李树森:律师参与环保领域PPP项目 法律服务的思考
|
李树森 山东康桥律师事务所合伙人、律师 [内容摘要] PPP项目是我国政府新近力推的城市基础设施建设及公用事业等领域的投资运营模式，在环保领域具备广阔的发展前景。在风起云涌的PPP项目发展中，目前律师的作用没有凸显。PPP模式法律文本体系、核心条款以及纷繁复杂的风险决定了律师在其中具有广阔的业务开拓空间。律师应当发挥特有的专业优势，从基础的项目咨询及合同管理等方面入手，共同分享PPP项目盛宴。 一、环保领域PPP项目应用前景广阔 （一）我国推行政府与社会资本合作PPP模式政策背景 2013年的中共十八届三中全会明确提出，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，让市场在资源配置中发挥决定性作用。随后，在2014年深化经济体制改革重点任务的意见中，提出加快发展混合所有制经济，建立政府和社会资本合作机制。2015年4月国务院常务会议决定在基础设施和公用事业领域开展特许经营，境内外法人均可参与投资运营基础设施并获得收益。中央在政策上为政府和社会资本合作PPP模式在我国的快速发展奠定了基础。 从十八届三中全会后我国政府机关出台的一系列有关PPP发展的政策，我们不难发现，政府对PPP模式的重视程度，可谓到了“如饥似渴”的状态：2014年5月20日，国务院批转发改委关于2014年深化经济体制改革重点任务意见的通知，提出建立政府和社会资本合作机制；2014年8月31日，全国人大常委会通过修改预算法的决定，要求建立跨年度预算平衡机制，实行中长期财政规划预算，为实施长周期的PPP项目铺平了道路，该预算法已于2015年1月1日正式生效；2014年9月24日，财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》；2014年10月2日，国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》(43号文)，提出推广使用PPP模式；2014年11月26日，国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，提出建立健全PPP机制，推广PPP模式；2014年11月29日，财政部印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知；2014年12月2日，发改委发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，随后公布《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014版)》；2015年3月5日，政府工作报告提出要在基础设施等领域积极推广PPP模式，财政部年度预算报告亦提出要开展PPP示范项目建设，释放社会投资潜力；2015年3月17日，国家发改委和国家开发银行对外发布了《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》，规定符合条件的PPP项目，贷款期限最长可达30年，贷款利率可适当优惠等；2015年4月21日，国务院常务会议通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，提出在基础设施和公用事业领域开展特许经营，境内外法人均可参与投资运营基础设施并获得收益。 （二）环保领域是政府推行PPP模式的重点领域 2015年5月22日，国务院办公厅转发财政部、国家发改委、中国人民银行制定的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(以下简称《意见》）明确提出在13大领域推广政府和社会资本合作(PPP)模式。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域,鼓励采用政府和社会资本合作模式,吸引社会资本参与。其中,在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的,按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。可见，环保领域以及相关的能源、水利、市政工程是政府推行PPP模式的重点领域。 在环境问题日益复杂的今天，环境产业的服务范围也在不断扩大，大大小小已形成22类产业细分领域，E20研究院发布的《环境产业战略地图》用二维九宫格法来分割环境产业各子领域并进行了分析定位，以服务对象的不同可划分为二类，以工业用户为甲方的工业治污领域，以政府为甲方的市政环境领域以及环境修复领域，PPP模式的应用领域主要为后者。PPP在市政环境传统领域的发展情况如下：以市政供水、污水处理、垃圾处理领域的PPP发展已相对成熟，形成了以BOT/TOT为主的清晰的商业模式。根据E20研究院数据显示，在全国建成的近3800座城镇污水处理厂中，BOT项目数量占比约33%，即全国三分之一的污水处理厂是采用BOT模式建成的，在垃圾焚烧领域，这一数值更高。也即在传统的市政环保领域，PPP模式的发展已相对比较成熟，推广及深入的方向应该是新增及存量市场的释放。 2015年7月27日国家发改委发布了13个具有一定代表性、示范性的PPP模式典型案例，其中入选的环保项目就有5个，包括：合肥市王小郢污水处理厂资产权益转让项目、大理生活垃圾处置城乡一体化系统工程、苏州市吴中静脉园垃圾焚烧发电项目、天津市北水业公司部分股权转让项目及张家界市杨家溪污水处理厂。从PPP案例可以看出，五个项目分属于市政供水、污水处理及生活垃圾处理领域的单体治理项目，也即传统的市政环境领域。 在新兴的市政环境领域，特别是跨流域的环境修复领域，以河道治理、水体修复、土壤修复等为代表，均存在着责任主体缺失、价格机制没有形成的问题。以河道治理为例，一个城市河道由当地市政局负责，而一流出城市的部分，就存在无责任人的状态。责任主体缺失，导致污染越来越严重，治理却迟迟无法启动，即使启动治理，也多效果不佳。可见，环境修复领域、区域环境治理领域是目前环保领域的难点。 环保部目前正积极配合财政部PPP中心的举措，引导PPP范畴下的、面向环境治理效果的环境绩效合同服务模式的落地，推动我国环境问题的彻底解决。2015年5月6日，财政部、环境保护部联合印发了《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》（以下简称《意见》），对水污染防治领域政府和社会资本合作（PPP）项目操作流程作出明确规范，两部委印发的《意见》将政府和社会资本合作领域拓展到饮用水水源地环境综合整治、湖泊水体保育、河流环境生态修复与综合整治等城市污水、垃圾处置外的项目。该《意见》同时提出，将逐步实现水污染防治领域全面向社会资本开放，推广运用PPP模式。首批12个水利项目PPP试点也于2015年5月21日公布，将探索建立健全PPP机制，鼓励社会资本以特许经营、参股控股等多种形式参与重大水利工程建设运营。 二、律师在环保PPP项目上提供法律服务大有可为 在PPP项目发展初期，由于之前项目咨询公司等中介机构介入早，占据了服务市场的主导地位，反而律师的作用没有凸显。PPP模式法律文本体系、核心条款以及纷繁复杂的风险决定了律师在其中具有广阔的业务开拓空间。 （一）PPP模式法律文本体系、核心条款决定律师提供法律服务空间广阔 PPP（Public-PrivatePaternship，公私合作）模式作为一种公共产品提供方式，具备两大功能：其一是交易，基本目标在于公共项目的资金融通与结构安排；其二是管理，基本目标在于公共项目的效率提升与福利增进。PPP模式实现上述两大功能的基础，是其内在的法律关系架构，外在表现为一系列法律文本体系，尤其是其中一些重要合同及关键性条款居于枢纽地位。PPP模式的法律文本体系主要由三个方面组成，一是基础交易合同体系，侧重于解决商务层面事宜，二是融资合同体系，侧重于安排资金、资本层面事宜，三是协调机制，侧重于相关重要事项中的权益配置及程序性事宜。 从PPP模式的法律文本体系的构成及核心条款的拟订来看，律师的地位及作用是其他任何一家中介机构所无法替代的。这是律师职业所拥有的专业性的体现，PPP项目的蓬勃发展为专业律师提供了展示风采的绝好舞台。 （二）PPP模式的法律风险决定律师大有伸展拳脚之地 随着参差不齐的大量项目上马，PPP模式蕴藏的法律风险会一步步暴露出来。分析PPP项目的法律风险，主要来自外部法律环境的不稳定性和法律主体行为的违约两个方面。不论是PPP项目的筹备审批阶段，还是项目运营阶段，法律风险的防范与处理解决，都需要专业的律师来提供法律服务。 法律环境的不稳定性主要体现在两个方面：首先，现有法律规定不确定、不完善的风险。依据现有的法律、法规和政策，结合具体项目中国家发改委和财政部的有关意见，可以将现行的PPP模式法律依据总结为“发改委体系”和“财政部体系”两种并不完全一致的法律架构。由于两部委设置各自的PPP法律架构的角度不同，故具体规定存在相冲突或不一致的情况。如两部委对社会资本如何界定的认识存在差异：发改委认为社会资本包括了符合条件的国有企业、民营企业和其他各类企业，而财政部认为社会资本是建立了现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所包括的融资平台及其他的控股国有企业。两者规定的差异，导致了对控股国有企业是否可以参与PPP模式项目，在什么范围内参与PPP模式项目这一问题阐述不清。 其次，未来法律变更的风险。除了现有法律规定的不完善之外，PPP模式还有可能面临法律变更的风险。法律变更的风险主要是指颁布、修订、重新诠释法律或规定而导致项目的合法性、市场需求、合同协议的有效性等元素发生变化，从而威胁到项目的正常建设和运营，甚至直接导致项目的中止和失败的风险。当前我国的PPP模式发展尚处起步阶段，相应的法律法规还在不断地完善和健全过程中，所以法律变更会成为一个不得不考虑的潜在风险。 项目主体行为的违约风险主要表现为应收账款延期或不足额支付。国家发改委日前委托全国工商联环境商会对PPP项目运营中存在问题进行调研。全国工商联环境商会通过多年调研积累和对企业的再次走访，完成了PPP项目违约情况的调研报告。最为突出的问题是应收账款延期或不足额支付。据了解，污水、垃圾等市政领域PPP项目委托方，基本为各地政府公务事业局、水务局、市政等相关部门。在财政紧张的压力下，地方政府支付意愿普遍不高，按月足额支付环境服务费用的政府部门较少。而环保企业为保障项目的长期运营，倾向于与各地政府维护良好关系，对于不能按月足额付费的情况经常妥协让步。因为企业在PPP项目谈判中相对处于弱势，即使地方政府存在环境服务费用补偿不到位、拖欠的情况，如没有按照合同约定的支付时间支付，企业也会自筹资金先行垫付相关运营成本。对于PPP项目中运营中违约行为的防范及处理，无疑为专业律师发挥积极作用打开了大门。 三、律师为环保PPP提供法律服务的要点 作为PPP项目的专业服务律师，不能仅仅局限于为政府提供PPP专项服务或者常年法律顾问服务，作为PPP项目合同主体的另一方，即社会资本方同样需要专业律师的法律服务。无论是前期参与招投标还是后期与政府合作方式的设计、项目公司的组建、设立以及投融资的进行等，尤其是如何通过设计PPP项目特许经营合同，以期与政府达到共赢之目的，都需要专业律师提供服务。除了此两方PPP项目合同主体，专业律师也可以为金融第三方、新组建的PPP项目公司（SPV公司）、PPP项目总承包商、分包商、运营商等不同主体提供法律服务。 PPP项目提供法律服务，主要集中在两个阶段，其一，PPP项目前期筹备阶段。其二，PPP项目建设阶段、运营阶段、移交阶段。每个阶段的具体服务内容主要如下： （一）关于前期筹备阶段的主要法律服务内容 1.前期招商筹备阶段：该阶段可以配合政府参与PPP项目招投标工作，协助政府选择专业咨询服务机构，尤其是配合政府及相关专业咨询服务机构共同探讨、设计PPP项目投融资以及PPP项目运作方式等方案，就PPP项目投融资、运作方式等方案的合法性、可行性等出具法律意见，并就前期招商筹备阶段涉及的其他关键问题设计可行性的方案。 2.招商实施阶段：该阶段可以参与引进社会资本方的招商谈判、磋商工作以及针对各类法律文件进行草拟或者修改、审核相关法律文件并出具法律意见书等，尤其是配合政府针对PPP特许经营协议中的关键性条款进行细化设计，对投资计划及融资方案的设计等。 3.其他相关的前期筹备工作：该阶段主要配合政府对PPP项目公司的组建、设立等设计合法性、合理性方案，尤其是配合草拟、修改、审核相关的合同文件，并对此提出专业法律意见或建议。 鉴于前期筹备阶段相对于建设、运营、移交阶段的服务周期较短，我们认为，此处的律师服务比较适合采用专项法律服务模式。 （二）关于建设、运营、移交阶段的主要法律服务内容 该阶段主要集中于项目融资、工程建设、政府移交资产、PPP项目运营服务、社会资本方移交项目、收入和回报、合同解除以及违约处理等一系列法律服务。由于特许经营的建设、运营、移交期限较长且该阶段服务具有多项性、综合性等特点，我们认为，上述各阶段律师服务比较适合采用常年法律顾问服务模式。 （三）律师在PPP项目合同服务中对风险配置的把握原则 良好的风险配置机制是隔离PPP项目经营风险和公共财政风险的屏障。PPP项目中，公、私部门间风险配置条款的设计，不但要基于项目风险管理的需要，同时也应该基于有效激励的需要。 在风险管理方面，一般认为应该根据不同主体对不同风险的控制力来进行风险配置： 1.不可抗力风险、法律风险及政策变化风险具有一定的共同特征，即它们均不属于公、私任一方在具体项目中可独立掌控的风险因素，因此一般由双方共同承担； 2.包括通货膨胀风险和需求风险等在内的市场风险，通常由公、私两部门共同承担，但私人部门承担主体部分。这主要由于在风险管理中起到决定性作用的是风险控制能力而非风险承担能力。尽管公共部门在通货和需求风险方面具有更大的承担力，但作为项目经营权的主要控制者，私人部门在项目市场化运营中更具风险控制与规避能力。并且如此分配市场风险能够有效隔离公共部门政策取向对项目实施的不当扭曲。 3.利率、运营收入不足、建设成本超支、建设拖期、运营成本超支等一般风险，通常由私人部门完全承担。这不但是公共部门实现项目风险转移的有效手段，同时也是约束私人部门项目经营行为的重要手段。 PPP模式中公、私部门不但实现资本融合，而且事实上在公共产品提供方面形成委托代理关系，即PPP模式是公、私部门在民商事行为中的人资两合。为了管控风险，私人部门必须提高管理水平和经营业绩，并采取包括信用保险、完工担保、财产保险等在内的保险措施，运用金融体系进一步覆盖风险暴露。由此，在贷款协议、股权协议和保单等融资合同中，往往又涉及保险权益转让和代位求偿条款。 附：参考文献 1.贾康《PPP模式在中国的探索效应与实践》，载《经济导刊》，2015年第1期； 2.朱静、付冬梅《律师参与PPP项目法律服务的要点与注意事项》，载《中国律师网》，2015年； 3.王春成 《PPP模式法律文本体系、核心条款》，载《中国财政》，2014年 第9期； 4.刘唯翔、陈卓 《PPP项目合同风险配置核心条款评析》，载《ppp法律实务研究》，2015年； 5.湛中乐、刘书燃 《PPP协议中的法律问题辨析》，载《法学》2007年第3期。 |
Tags：
责任编辑：dongzelaw
我来说两句
已有0评论 点击全部查看
