祁雪瑞

摘要：黄河湿地保护与开发在本质上是一致的，但在现实中却常常表现为对立，造成开发的不可持续。黄河湿地开发中保护不力的主要原因是法制缺失，如法制体系不完善、具体保护制度欠缺、监督与惩治规范疲软等。湿地保护与开发法制建设的重点包括建立科学有效的地方性法制体系、明确保护性开发的基本原则、完善管理协调机制、严格定位开发的路径与措施等。应建立拘束性、授权性、给付性规范类别齐全，法律、行政法规、地方性法规、部门规章与规范性文件位阶完整，生态保护、生态补偿、开发限制、责任追究、环境公益诉讼等内容饱满的法制体系。

关键词：黄河湿地    保护    可持续开发    法制

湿地与森林、海洋并称为全球三大生态系统，因其涵养水源、净化水质、蓄洪防旱、调节气候、保护动植物、维护生物多样性的独特功能，被称为“地球之肾”、“城市之肺”“生物超市”和“物种基因库”。健康的湿地生态系统，是国家生态安全体系的重要组成部分和经济社会可持续发展的重要基础。如河南黄河湿地国家级自然保护区，属湿地生态类型自然保护区，划分为核心区、缓冲区和实验区。湿地植物有623种，约占该省植物总种数的15.7％。湿地动物940种，占该省已知动物总种数的26.9％。其中鸟类175种，兽类22种，昆虫437种，鱼类63种，爬行类17种，两栖类10种，其它动物（软体动物、节肢动物等）143种^[1]。该保护区对于周边地区的生态环境、经济发展、国家的科学研究工作等方面做出了巨大贡献，但其旅游价值的开发还处于初始的粗放、单一、肤浅的阶段。

对待黄河湿地，与对待任何自然资源一样，开发是为了利用，保护是为了可持续利用，开发和保护在本质上是一致的，两者双赢既是理想状态、发展方向，也具备现实可能性，但是其实现却会经历艰难曲折并需假以时日，特别是需要具有特殊针对性的系统全面的法制规范和全体参与者目标明确的不懈努力。

一、黄河湿地保护与开发双赢是时代的必然

著名地质学家刘东生院士指出，自18世纪晚期开始，地球已进入最新地质时代——“人类世”时期。人类栖居的现实的地球，已经不是原来的纯粹自然的地球，而是由人类活动改变了的“人类学的地球”，或“社会的地球”。我们不能脱离社会来看待自然事件，人类文化发展不断加速地球从自然性向社会性转变，这是客观的历史进程。完全反对人类干预自然的观点是不正确的，保护应该是积极的，而不是消极的。保护不等于不介入，纯粹自然的缺陷需要抢救和弥补，保护性介入的目的是增值，是不改变原有性状的增值。前沿科技背景下的人化自然是智慧的选择，人类改变自然，不一定要破坏自然，运用自己的智慧，按照生态规律，可以建设比自然生态系统有更高生产力的人工生态系统，产出更大的生态效益、社会效益和经济效益，既对人有利，又对自然有利，达到保护与开发的双赢。

如果湿地只为单纯的保护，湿地将不能充分发挥其应有的价值和作用。湿地保护是为湿地更好的发挥作用从而为社会服务，湿地的合理开发利用也将更好地促进湿地系统保护。自然生态应该在保护中开发，在开发中保护。发挥人类的高度智慧，可以达到在开发利用自然资源的同时保护自然生命。保护必须从实际出发，规范好“怎么做”。资源经济学的“选择需求”理论认为，自然事物有无限多的属性，从而为人类提供无限多的利用的可能性，人们可以从不同的方面评价和开发它的价值。当选择某一项需求时，意味着对它的其他需求的丧失或者限制。也就是说，资源具有选择价值。选择价值又与机会成本相联系。机会成本是指所投入的资金以最有利的方式投资所能带来的收益。“机会成本”用于资源价值评价，它表示一种重要的但数量有限的资源，它的价值不能同时满足社会的不同需求，只能在多种可能的用途中选择其中一项。因此，我们对重要的、特别是数量有限的资源的开发要非常慎重，以保证未来的选择需求。例如对于湿地及其野生动植物资源，我们的首要选择是其生态价值，那么对于生态破坏性较小的科研、教育、旅游观赏等社会价值利用就要加以限制，对于生态破坏性较大的经济价值利用就要严格限制或者禁止。在合理开发利用过程中注重保护优先原则、依法开发原则、有限开发原则和分类开发原则。如划分重点保护区域，重点保护动植物等，在不影响湿地功能的条件下实行差异性开发利用。

人类与自然的关系经历了屈服与顺从、征服与虐待、和谐可持续三个阶段，黄河湿地保护性旅游开发是时代的必然选择和历史的发展趋势。以自然生态伦理学为理论基础和行动指导,理性地、科学地从事旅游资源开发活动,才能确保旅游业的可持续发展,实现生态、经济和社会效益的共赢。在保护性介入的前提下适当地开发利用，是保护与开发双赢的基础，矛盾的焦点在于次序的排列与程度的把握，只要牢记保护优先和开发适度，就可以出现双赢的局面。如为生物多样性保护带来收益的旅游是存在于一定条件之下的，或者说是受到诸多限制的。它既保护自然生态系统和自然地貌的原始状态，同时又为人们提供了解和欣赏大自然神奇景观、增加自然科学知识的场所。湿地生态旅游是一种解决湿地保护与开发之间矛盾的良好途径，它能为湿地的生态恢复提供动力，能很好的体现湿地的环境、经济、社会多重价值。如三门峡对湿地中白天鹅的保护竭尽全力，白天鹅也给当地带来了不菲的回馈，观赏白天鹅使得三门峡的冬天成为旅游旺季。2005年末，三门峡全年接待外国及港澳台旅游者17982人次，旅游外汇收入227.8万美元，接待国内旅游者337.84万人次，实现国内旅游收入5.64亿元^[2]。但其湿地旅游还只限于初级的观赏游，有待进一步开发科普游和参与式生态游。

二、黄河湿地开发中保护不力的主要原因是法制缺失

湿地是一种公共资源，是一旦破坏就永难再生的珍稀资源。但令人痛心的现实是，湿地正大片走向消亡，质地变坏，功能丧失，动植物数量急剧减少，地下水位下降，风蚀加剧，土壤沙化，生态平衡失调。近年来，滩区人为活动频繁，各地的破坏行为时有发生，除了种植、放牧、工业污染、别墅群建设对湿地的损害之外，没有经过环评且管理粗放的旅游项目也成为侵占湿地、破坏湿地环境的重要原因。然而，由于我国尚未建立湿地保护专门法和环境公益诉讼法，一些破坏生态的商业开发一直在“合法”进行着。承包者为了不让牧草籽被湿地鸟类吃掉，在草籽里掺上毒药，致使大批野生动物被毒死。实践中的教训表明，保护与开发在应然层面上的相辅相成的关系在现实中往往演变成你死我活的敌对关系，保护性开发的理性预设一落地就变成了破坏性开发的感性疯狂，根本的原因就在于缺失他律性、强制性的法制规范。

法制缺失主要表现在以下几个方面：

（一）国家湿地法制体系不完善

1992年中国加入《湿地公约》之后，湿地概念才开始零星出现于个别法律中，湿地整体作为一种特定资源才真正被纳入我国法律的调整范围，如《自然保护区条例》第10条第3款的规定以及《海洋自然保护区管理办法》第2条的规定。目前我国没有专门的湿地保护法律法规来规范开发活动和行为，仅有关于国家级湿地保护区的部门。湿地的保护与合理利用涉及管理部门多，内容繁杂，缺乏有效的综合调整机制和可供共同遵循的战略规划与行为准则，不能充分满足湿地保护的要求。没有专门的湿地保护法规导致许多对湿地的破坏和利用行为无法可依。由于没有鼓励合理利用的激励制度，湿地合理利用工作进展缓慢。

湿地保护亟待专门立法。法制保障是湿地保护顺利有效进行的前提。目前的相关法制资源突出存在两个问题：第一、湿地测评无统一标准和指标；第二、湿地管理无权威协调机构。目前国家对于湿地保护、开发利用管理体系复杂，林业、农业、渔政、海洋、环保、水利、建设、国土资源、交通、卫生等部门，对湿地均有行政管理职能，但缺少协调机制，导致各行其事，保护区管理局作用有限。如2006年郑州万亩湿地自然保护区因相关管理部门和当地政府在湿地流域的管辖权问题上发生争执，使得湿地管理失控，周边群众非法圈占湿地开垦种植、建设鱼塘、非法采沙现象屡禁不止。

（二）缺乏资金投入和工作条件保障规范

国家和地区对于湿地保护专项资金投入缺乏，使得研究人员数量、层次和深度有限，技术设备和水平落后，严重影响湿地资源、结构、演替等研究和日常保护工作的开展。一些地方省级湿地保护区只有3名工作人员，连工资都无法按时发放，更遑论主动开展保护工作。如省级黄河湿地保护区，保护经费按属地原则由当地政府拨付，而一些政府无力或者不愿支付这笔开支，导致保护站没有经费。

（三）保护优先的原则无落实机制

一些作为湿地管理者的当地政府受短期经济利益驱使，行政与经营管理不分，对破坏性开发听之任之，其他管理部门又强龙难压地头蛇，无可奈何。比如，根据建设部《国家城市湿地公园管理办法（试行）》第16条规定，“禁止任何单位和个人在国家城市湿地公园内从事挖湖采沙、围湖造田、开荒取土等改变地貌和破坏环境、景观的活动”，另外，湿地开发过程中所发生的非法猎捕国家重点保护的珍贵野生动物、非法采伐和毁坏珍贵树木和国家重点保护植物的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国环境保护法》的相关规定。但对执法和司法中的失职与渎职却没有有效的监督与追究机制，导致法律规定成为纸上空谈。再比如生态旅游区旅游服务设施的景观相容性问题，包括建筑物的材料、形态、线条、色彩和质感，其中材料要求实质性相容，其他要求形式上相容，但材料的相容往往被忽视而无人追究。

据一项对全国100个省级以上自然保护区的调查，有22%的自然保护区由于开展生态旅游而使保护对象受到损害，11%出现旅游资源退化，一些地区还大兴土木，大造人文景观，破坏了自然美和生态环境。仅有16%定期进行环境监测工作，有的保护区连一台必需的测量仪器也没有，根据科学监测对游客数量进行控制的保护区仅占20%。目前开发的很多生态旅游产品，着重强调了生态旅游“认识自然、走进自然”的一面，而忽略了生态旅游“保护自然”的目标。因此，在实践中产生了生态旅游标签被乱贴、当成招牌的做法，甚至是以生态的名义破坏生态。

（四）政府各部门积极协作的义务没有具体规范

依照《中华人民共和国土地法》，荒山、滩涂应该归县级以上人民政府管辖。而根据其他法律法规，湿地属于河流流域范围，河道的主管部门有权管辖，到底该归谁管没有权威的说法。湿地上的植被属于林业部门管，湿地里的水体归水利部门管，而湿地植物状况是否有碍河道属于河务部门认定。因为没有权威的制度规范协调这些相关单位，出现了部分单位越权行事，有了利益都想拿，而出了问题，都相互推卸责任。

目前来看，国家级保护区由于有规章制约，机构、人员、投入、措施等都比较得力，管理相对较好；省级保护区由于没有明确的法制规范，虽然也成立有专门的管理机构，却不能很好地发挥作用。如河南黄河湿地国家级自然保护区管理局，下设三门峡、洛阳、焦作、济源4个管理分局，各分局下设有保护站和保护点，管理比较到位；而一些省级黄河湿地自然保护区却不能很好地发挥作用，对于那些没有被划为保护区的黄河湿地，人们更缺少保护意识。

（五）对周边居民的生产生活补偿性安置规范欠缺

国家尚未建立居民生态保护补偿机制，造成保护区周边居民生产生活的实际困难，他们没有感觉到保护区的好处，却遭受到现实的损失，不仅有树不能砍、有山不能动、有水不能用、有药不能采、有鱼不能捕,还被保护区的动物和鸟禽破坏了自己的生产，义务多权利少，且保护义务往往超出了自身的承受能力，从而导致破坏的情绪与行为。长期以来,湿地保护在解决与周边村民矛盾时主要依靠拘束性行政命令和义务性法律法规,忽视当地居民生存发展需要,使当地居民与管理部门、被保护动物矛盾激化。

（六）开发利用过程中的具体保护制度不完善

商战中讲究赢在细节，认为细节是魔鬼，湿地的保护性开发也不例外。如对各相关主体的规范、对各相关行为的规范、对各相关事项的规范，鼓励什么、限制什么、禁止什么，如何监督、如何处罚，等等，都需要明晰具体。

（七）监督与惩治规范不力导致法制执行疲软

如早在2004年9月，河南省政府办公厅就下发了《关于加强湿地保护管理的通知》，要求对湿地进行抢救性保护。而2007年，对湿地的大规模破坏行为仍然在明目张胆地进行，职能部门在为监管权争吵，公众在为不可恢复的生态心疼，媒体在为生态公益呐喊，却听不到权威的声音出现，看不到权威人士的介入。实践证明，没有环境公益诉讼制度做最终保障，就无法对人为破坏和行政不作为有效制约。

三、黄河湿地可持续开发的法制保障

保护是可持续开发的基础，法制是保护的基本保障，好的管理模式是法制的落实途径。没有强有力的法制，保护必将是不稳定、不牢固的。2006年初，全国湿地保护工程正式启动实施。由国家林业局、科技部等8个部门共同编制的《全国湿地保护工程实施规划（2005－2010年）》，将全国湿地保护按地域划分为8个湿地保护类型区域，国家将投资90亿元优先启动湿地保护、湿地恢复、可持续利用示范工程、湿地资源调查监测和宣教培训能力建设工程等4项重点建设工程，计划从现有的473个湿地自然保护区中选择222个投资建设。该规划的实施是一项艰巨的任务，全国湿地保护尤其是河南地区湿地保护目前仍处于起步阶段，还没有系统完善的管理法制体系和经验。

湿地保护是如此地重要，湿地开发又是现实的需求，这就需要相关决策者具有主动性和紧迫感，不依赖不坐等，勇敢地进行立法建制的探索。必须加快立法步伐，尽快建立拘束性、授权性、给付性规范类别齐全，法律、行政法规、地方性法规、部门规章与规范性文件位阶完整，生态保护、生态补偿、开发限制、责任追究等内容饱满的法制体系。

湿地保护与开发法制建设的重点是：

（一）建立科学有效的地方性法制体系

鉴于国家层面法制的滞后性与普适性对地方特色湿地保护的不利影响，很有必要重视地方立法先行，以便填补空白并且更加具有针对性。应该注意地方性法规、政策、规章、规定等不同层次规范的协调配合，缜密顺畅。

应该定义地方性“湿地”概念和指标体系；严格开发利用审批程序，注重过程监管，明确保护的责任主体和监督途径，规范保护的责任制和责任追究制，建立对真正做到开发与保护双赢的保护区进行推介和奖励的制度等。

如陕西省人大常委会2006年４月２日通过了《陕西省湿地保护条例》。《条例》规定，开发利用天然湿地资源应当按照湿地保护规划进行，不得破坏湿地生态系统的基本功能，不得破坏野生动植物栖息和生长环境。被禁止的行为包括：擅自排放湿地蓄水；破坏鱼类等水生生物洄游通道或者野生动物栖息地；擅自砍伐林木、采集野生植物，猎捕野生动物、捡拾鸟卵或者采用灭绝性方式捕捞鱼类及其他水生生物；向天然湿地内排放超标污水或者有毒有害气体，投放可能危害水体、水生生物的化学物品；擅自向天然湿地引入外来物种。还对违反条例应承担的法律责任做了具体的规定。再如河南黄河湿地保护总体规划（2004年～2010年）分两期实施，主要目标为：在保护区内封滩育林、封滩育草，增加野生植被面积和覆盖率，最大限度地保护湿地生态环境和景观，吸引更多的水禽落户；充实科研力量和科研设备，完善湿地生态监测体系，积极开展水禽及候鸟种类、种群数量的变动、迁徙、濒危状况等方面的研究。在不破坏湿地自然资源和生态环境的前提下，合理开发生态旅游。为减少人的活动对鸟儿生活的影响，规划把黄河湿地保护区分为重点保护区和实验区，重点保护区不开展科普旅游，禁止游人进入。但该规划执行情况却不容乐观，主要原因就是没有配套的制度跟进。

（二）明确保护性开发的基本原则

无论是科研、教学还是科普、旅游，都必须贯彻保护优先，制定专门的、详尽的制度规范。

2004年6月,国务院办公厅印发了《关于加强湿地保护管理的通知》。通知要求，要正确处理好湿地保护与开发利用、近期利益与长远效益的关系，绝不能以破坏湿地资源，牺牲生态为代价换取短期经济利益。必须坚持保护优先的原则，对现有自然湿地资源实行普遍保护。要依法做好湿地登记、确权、发证等基础工作，为湿地保护和管理提供依据。湿地旅游是典型的生态旅游，要严格禁止乱挂“生态”标签，以生态旅游之名,行破坏生态之实。生态旅游,是以自然生态环境为基础的旅游活动,是一种强调以小规模旅游团队为主,以生态环境保护教育为特征,以不给自然和社会环境造成负面影响为目的的旅游形式。它是上世纪80年代中后期在国际上产生并迅速发展起来的特种旅游产品,在近20年来的发展中已经成为现代国际旅游发展的主流,并将在21世纪保持持续快速的发展。为了该产业的健康与可持续，必须分层次划定若干等级的保护区，可设置绝对禁入区、行为限制区、自由活动区和缓冲区等。要因地制宜，采取建立湿地保护小区、各种类型湿地公园、湿地多用途管理区或划定野生动植物栖息地等多种形式加强保护管理。

（三）完善黄河湿地管理协调机制

管理协调机制是避免管理冲突，提高行政执法效率的重要制度安排。必须清晰明确地规定各部门的职能分工与协作义务，定岗定责，作为责任追究的依据，避免不作为和乱作为。以保护区管理机构为依托，逐步完善综合协调、分部门实施的湿地保护管理体制。

（四）建立地区统一评测体系及标准

为鉴定湿地生态状况和开发使用过程达标状况建立标准。按照《中华人民共和国环境影响评价法》等法律法规进行环境影响评价和严格审批。

要严格遵循环境保护法、野生动植物保护法、湿地保护规章等专门法律制度的规定进行旅游基础设施建设，并引入旅游环境系统、旅游环境容量、可接受改变极限等前沿理论指导下的相关制度。旅游环境系统不是指一个单纯的自然环境,而是指一个包含了社会、经济、自然环境在内的复杂系统,统称为旅游环境系统。该系统是围绕作为环境主体的旅游者而建立起来的,它通过物质循环、能量流动和信息传递与主体产生互动。旅游环境容量又称之为旅游环境承载力,是指一定时期内,某种状态或某种条件下,不会对旅游目的地的环境、社会、文化、经济以及旅游者感受质量等方面带来无法接受的不利影响的旅游业规模最高限度。进入20世纪80年代,首先在美国出现了环境容量的替代方案——可接受改变极限(Limits of Ac-ceptable Change,LAC)。LAC将注意力从单纯的游客数量控制转向对于目标明确、指标多元、监测完备、多方参与的管理过程的强调。

（五）编制湿地保护与开发规划

要根据湿地恢复与补偿的需要，编制和实施湿地保护规划，把湿地保护的任务落实到各地区、各有关部门和单位，落实到具体湿地。进行资源登记造册与繁育规划，调查当地的植被、地貌、土壤、动物等自然条件和旅游资源，借助GIS技术分析，划分功能区，提出各区域适宜开展的旅游项目和环境保护方案。

（六）建立湿地占用补偿制度

黄河湿地面积宽泛，仅靠限制人为的活动来进行保护是不可行的，还应该鼓励动员周边村民及社会人员参与到湿地的保护中。湿地占用后湿地所有权人和湿地效能发生改变，占用方应以恰当的方式补偿所有权人，使其足以维持不低于先前水平的生存状态。开发补偿要有新政策，补偿不应是一次性的和单一方式的，而应是长期的和多样化的，最好是提供就近就业的机会。

（七）严格定位旅游开发的路径与措施

必须定位为自然博物馆以及科研、科普与教学基地基础上的生态旅游，主要是观赏游和科普游。只允许搞小型、轻型建设，以不破坏原貌、不污染环境为宗旨，要求材料环保、透视性强、拆除方便。限制游客数量，制定游览规则，要求专业导游员全程陪同。允许导游陪同下与观赏对象的近距离接触和互动，在确保无害的情况下给予人与湿地生物亲近交流的机会。规定休整期（可以分区域轮休），敏感区域设置禁游时段等。

（八）完善湿地资金与人才投入机制

特别是省级保护区，要强调资金与人才投入的法制规范，否则很难被重视。要实行投入主体多元化和资金来源多元化，鼓励社会投入湿地保护，促进与非政府组织、学术团体及科研单位合作交流。目前，许多非政府组织（NGO）已有自己基金资助项目和科研技术能力，如湿地国际（VVI），世界自然基金会（WWF）等，可以与其合作开展科研交流活动和专项资金支持。与银行、投资单位等合作，鼓励信誉好、有开发利用经验、使用过程中保护得力的单位和个人对湿地进行合理有效开发利用。

（九）确定湿地承包管理责任制

湿地承包经营项目应属环保型、低能耗、低污染，符合生态保护要求。承包方项目经所有权方审批合格后，与所有权方签订承包经营过程中的保护责任书，报管理方备案。管理方负责监督和指导其工作开展，并给予技术支持。

参考文献：

[1]豫湿地“肾功能”衰退 生物多样性遭受破坏[EB/OL].http://www.henannews.com.cn,2005-02-02.

[2]路治欧. 谁来守护白天鹅[EB/OL].http://www.travel.sohu.com,2006-12-13.

The legal thinking to protection and sustainable development about Yellow River wetland

Abstract:Wetland Protection and Development of the Yellow River is essentially the same, but in reality often usually antagonistic, resulting in unsustainable development. Development of the Yellow River wetland is mainly due to inadequate protection of the rule of law is missing, such as the imperfect legal system, specifically the lack of protection, monitoring and punishing the weak, such as norms. Wetland protection and development of the focus of the legal system including the establishment of a scientific and effective local legal system, a clear protection of the basic principles of development, improve the management coordination mechanism, strictly targeting the development of the path and measures. Binding should be established to authorize and complete payment category norms, laws and administrative regulations, local laws and regulations, departmental rules and regulations and regulatory documents hierarchy integrity, ecological protection, ecological compensation, development restrictions, accountability, environmental public interest litigation, etc. full of the legal system.

作者简介：

祁雪瑞（1963-），女，汉族，河南省滑县人，硕士，河南省社会科学院法学所副研究员,河南铭高律师事务所律师。