邱　秋

摘要：公共信托原则是一个起源于罗马法的普通法理论，其核心思想是对特定自然资源的公共权利，这一思想在英国逐渐发展成为公共信托原则，并被美国法所继受。从自由利用到商业利用，再到环境保护，公共信托原则的功能变迁表明，建立在旧的自由所有权理论基础上的自然资源所有权模式已经过时，它无法解决人类所面临的生态环境问题。但新公共信托原则还存在着诸多理论缺陷，实际发挥的作用也有限，建构新的绿色财产权理论还任重道远。

关键词：公共信托原则    功能    绿色财产权

一、传统公共信托原则的功能变迁

（一）罗马法中的公共信托思想

公共信托原则最早可以追溯至罗马法中的共用物和公有物的规定，它反映了对水、空气、海和海滨等自然资源的共同权利思想。罗马法中的所有权观念与制度建立在个人主义基础上，是权利人对标的物的全面的、排他的支配权，包括占有权、使用权、收益权、处分权等。但是，罗马人很早就认识到，许多自然资源具有很强的公共性，私人所有要么不可行，要么会带来严重的社会问题，需要将这类自然资源排斥在私人所有之外。共用物不能成立具有法律意义的所有权，公用物的所有权专属于国家，但国家只在作为公共权利的管理者或受托者方面享有权利。共用物和公有物不用于经济目的，不能成为契约的标的，不得买卖让与，也不能查封或因时效而取得，不存在转化为私人所有的可能性。这种公共信托思想的基本功能，就是保障社会共同体成员对水、空气、海和海滨等特定自然资源的公共使用。任何人，包括国家在内，都无权对共用物和公用物进行排他性的占有，侵害社会公众的使用权。

罗马法公共信托思想的核心是公众对特定自然资源的自由利用，而不是保护或限制。乌尔比安曾在《论告示》中指出，“没有一个人可以被禁止钓鱼，正如没有一个人可以被禁止捕鸟一样，但某人可能被禁止进入他人的土地” 1。公共信托思想强调，不能为了私的利益限制或改变特定自然资源供自由利用的状态，从而与那些可以排他占有，不允许自由利用的自然资源相区别。共用物由全人类共同享用，任何个人和团体，无论是否为罗马人，都可以不受限制地利用。“就其自身性质而言，共用物是那些被认为不易由个人获取或实行经济管理的物品；因而它们不是由法来调整，而是放任大家使用。”2公有物由全体罗马市民自由使用，这是它们不能成立私人所有权的根本原因，如果公共使用的目的消失，公有物仍可成为私权的标的。如可航河流属于公共性质，但是，在河流改道后，遗弃的旧航道丧失公共性，就归毗连土地的所有人。如果妨碍他人自由使用共用物或公用物，则被认为是侵犯他人的人格，致害人要受到侮辱之诉的制裁。3

（二）英国的公共信托原则

罗马法的公共信托思想为西欧封建社会所继受，并首先在英国得到了发展，成为普通法的一部分。在英国法上，公共信托原则是一种模糊的、不稳定的，不清晰的，对处于国王信托之下的可航水域的捕鱼和商业利用的公众权利。4公共信托原则延续了罗马法时代的基本功能，并用于限制国王对公共资源的特权。

1066年诺曼征服以后，国王宣称对所有财产拥有所有权，包括海洋和水资源以及可通航水域下面的土地。早期国王财产中的私人财产和公共财产并无明确的区分，随着商业的发展，限制国王对公共资源的特权，赋予公众自由使用权的需求日益迫切。《1215年自由大宪章》是第一个保护有关公共权利（特别是捕鱼和通航方面的公共权利）的法律文件，国王被认为是人民的代表，对公共资源有信托上的合法所有权，但国王不能为了他个人的利益处置这种财产。1787年L.M.海勒提出了公共权利理论，它包括了两个性质不同的法原则：第一，海和海岸属于国王所有，国王既要服从于公共权利又负有管理的义务，国王也不能像一般人那样在转让海岸时妨害共通的利用；第二，国王虽可以自由转让作为私有财产的海岸，然而由于保留了公共的权利，所以受让人的私的权利应当服从于公共的权利，特别是人们必要的地役权。5

在英国的普通法中，公共信托理论的适用范围远较罗马法狭窄，仅限于可航水域的通航和捕鱼等用途。例如在“Blundell v. Catterall”6和“Lord Fitxhardinge v. Purcell”7两案中，法院认为公共信托不保护游泳、射击等娱乐性、消遣性利益。8因为，在当时的英国，公共信托理论是因商业而兴的，可航水域等资源的主要公共用途就是通航和捕鱼。

二、公共信托原则在美国的发展

（一）保护商业利益的传统公共信托原则

美国从英国的普通法传统中引进了公共信托原则，用以限制政府处置公共资源的行政权力。20世纪前半叶之前，美国的公共信托原则的基本功能不仅与环境保护无关，而且更接近其反面：公共信托原则保护的共同利益是商业利益而不是环境利益。早在19世纪20年代，州法院的判决中就用公共信托原则来对抗水资源的私人所有权，它限制了私人拥有河流下牡蛎床的能力。9随后的一些判例发展了出于捕鱼、航行等目的保护公众接近水道的信托，但公共信托原则保护的始终是捕鱼和航行等商业利益，而不是娱乐、美学或生态利益。而且，公用信托原则的适用对象限于由州所拥有的湖泊、河流的水下土地和海岸潮间带土地，难以用来解决大量的跨州环境问题和其他环境问题。

1892年伊利诺斯中央铁路公司诉伊利诺斯州一案，解释了州对自然资源的所有权究竟是何性质，为公共信托原则用于环境保护创造了条件。1869年，伊利诺斯州立法机关批准以较低的价格将密歇根湖的相当大的一部分水下土地转让给伊利诺斯中央铁路公司，1873年又撤销了这一转让。伊利诺斯中央铁路公司因此对伊利诺斯州提起诉讼，美国最高法院判决伊利诺斯州1873年的撤销令有效，保留了密歇根湖的公共所有权。最高法院认为，“州不得放弃其对大片土地的管理权，如果该州有对这片土地行使管理权的义务，把一个主要城市的几乎全部临水区域让渡给私人主体，实际上是放弃了对航行的立法权。”10最高法院的判决强调，伊利诺斯州所拥有的对争议水下土地的所有权（title）在性质上既不同于该州对其所拥有的、意欲出售的土地的所有权，又不同于美国政府对其所拥有的、允许先占（preemption）或出售的公有土地的所有权。“它是一种为使该州人民能够享受该水体的航运和贸易之利，以及不受私方妨碍或干扰地自由捕鱼而委托于州的所有权。”11州对其所有的可航水体之下的土地拥有的所有权，是具有公共信托性质的所有权：（1）州政府的所有权基于委托而产生；（2）公共信托财产只能用于公益目的；（3）州政府对公共信托财产的处分权受到公益的限制；（4）州政府对公共信托财产既有管理权利，也负有管理义务，不得放弃。

伊利诺斯中央铁路公司诉伊利诺斯州一案后的70年间，公共信托原则在美国并无大的发展，一直用于保护可航领域的公共权利，即共同资源的商业利用。　

（二）保护环境的新公共信托原则

20世纪70年代标志着公共信托原则新时代的到来。20世纪60年代以来，美国爆发了大规模的环境保护浪潮。1970年萨克森教授提出了“环境公共信托论”，对古老的公共信托原则进行新的阐释，并将其作为一种环境法律改革的手段，被称之为新公共信托原则。20世纪70年代以后，新公共信托原则在美国，特别是在判例法及其注释中得到了广泛的运用。与传统的公共信托原则相比，新公共信托原则具有明显的“革命性”，不仅范围大为增加，而且其基本功能也从商业利用变为环境保护，限制政府和私人破坏或处分作为共同财产的自然资源。

在公共信托所保护的公共利益方面，早期公共信托原则的认识局限于航行和捕鱼等商业利益，新公共信托原则将关注点转移到环境利益上，更多重视水质、野生生物保护、美学价值、娱乐使用等生态利用。“当传统的原则用于保护共同权利以获得商业利益时（因此有了可航性标准），新公共信托原则昭示着天然资源保护论原则的来临。”12公共信托原则基于普通法的财产权理论，将所有权具体化到自然资源上，作为保护共有财产资源最有力的工具得到了广泛的承认。首先，新公共信托理论对推动环境保护立法产生了深远的影响。1970年，在4月14日纪念国际地球日的首次全国庆祝会上，宾夕法尼亚州立法者在宪法中采纳了公共信托原则。该宪法宣告，“州政府为公共自然资源的受托管理人；人民拥有对于清洁空气和水，以及保存环境的自然的、风景的、历史的和美学的价值的权利。宾夕法尼亚州的自然资源属于所有人民包括未来人的公共财产。作为这些资源的保管人，联邦应该基于全体人民的利益来保护和管理这些资源。”13威斯康星州等许多州都将各种形式的公共信托思想体现在他们的宪法中，并用于环境保护的目的，如夏威夷州宪法规定：“为了当代和未来世代人的利益，州和其政治分支应保有和保护本州的自然风光和自然资源，包括土地、水、空气、矿藏和能源，并以符合自然资源保护目标和促进本州自给自足的方式，促进这些资源的开发和利用。”“所有的公共自然资源都是为了全体民众的利益以信托的形式由州加以控制。”14《清洁空气法》、密歇根州《1970年环境保护法》等大量联邦和州的环境立法中也体现了公共信托原则。现在，美国五十个州的立法中都存在着公共信托原则。15其次，公共信托原则在判例法上也得到了迅速的发展。为了保护公共信托资源，环境主义者有计划地将公共信托原则运用到诉讼实践中，提起了大量公共信托诉讼，推动了相关案例法的进展。其中，在1983年的全国奥杜本协会诉欧派县高级法院案（National Audubon Society v. Superior Court of Alpine County），即莫诺湖（Mono Lake）案中，加利福利亚州高等法院支持了保护莫诺湖的主张，使该案被奉为公共信托理论案件的经典。再次，强调国家对公共信托资源的环境保护义务。在公共信托原则之下，州和联邦政府“作为受托人，有义务与环境危害和环境恶化作斗争。”16

新公共信托原则还促进了公共信托资源保护中的环境民主。萨克森教授较少关注公共信托原则的实体问题，而是更多地关注通过程序为自然资源价值保护者提供保证，以限制、对抗行政程序中民主的失败。“公共信托法与其说是设定公共领域的实质标准，还不如说它只是一个技术工具，通过它法院可以补救它们发现的立法和行政过程中的不足。”17在萨克森教授的设计中，当立法和行政过程的不足导致重视竞争性的经济利用价值，而对自然资源本身的价值进行错误破坏时，公共信托原则授权对发现的任何不利于公共利益的行为进行司法干预。“公共信托概念不是别的，而是民主化的媒介。”18公共信托是公众参与环境保护，实现民主的重要途径。公众作为信托资源的委托人，对行政机关处分信托资源的行为应有知情权、参与权与监督权。但由于信息不对称，与政府沟通渠道不畅等原因，事实上很难对行政机关处分信托资源的行为进行监督。一旦正式的决定出台后，公众要求审查决定的希望往往都会落空，因为他们无法在行政程序法等现行立法上找到法律依据。公共信托原则给予司法特权，使公众在缺乏其他法律根据的情况下，也可以向法院起诉，由法院来判决行政机关的行为是否符合公共信托原则。例如，在爱荷达州，在公共信托原则支持下，尽管缺少能够依靠的任何其他法律，环境保护团体仍然获得了胜利。公共信托原则支持它挑战州所有的森林土地上的木材销售，因为伐木所导致的沉淀作用将损害鱼的产卵地和附属小溪的河床。19

公共信托原则的基本功能从商业利用转为环境保护，也促使它跳出可航水域的狭窄领域，扩张到更为广泛的自然资源上。现代公共信托原则的适用范围一般包括：1、可航行水域及其下的土地、海岸和湿地；2、成文法明文规定的不可航行水域，如泉水、地下水等；3、公园；4、森林、树木；5、野生动物；6、电磁波；7、空气等。并且，随着可航水域标准的修改，可航水域本身的范围也大为扩张。许多学者认为，公共信托原则还可适用于景观资源，开放空间，能量的创生，生态系统及历史名胜的保护等。20

事实上，公共信托原则的适用范围因州而异。阿拉斯加是美国适用公共信托原则较为激进的州，其适用范围比其他大多数州都要广泛，至少包括：1、野生生物和鱼（野生的），加上这些资源的栖息地，以及它们出现的任何自然状态下的可航和非可航水域；2、州所有的全部土地，包括潮汐地和高地，以及所有尚未占有的矿产；3、可航或公共水域的娱乐利用，或者出于任何其他公共目的，对水进行或者能够进行与公共信托相符的利用，例如野生生物的栖息地，鱼类的栖息地，科学的或教育的价值，或风景资源等。实际上，阿拉斯加公共信托原则保护的资源不止于此，阿拉斯加最高法院还可以对州宪法和法律进行最终解释，从而为另外的资源提供保护。21而在爱达荷州，1996年3月19日州长签署了房屋法（794号法案），在爱达荷州法典中增加了限制公共信托原则用于司法的第12章。爱达荷州最高法院在此前认识到，公众利用公共信托原则的权利干涉了某些土地利用的决定，以及水权的占有。该法的目的是对州最高法院适用公共信托原则进行分类，因为公共信托原则“在水和捐赠土地的行政和管理上制造混乱”，州有权对其保持距离并设置条件。房屋法是美国缩减公共信托原则司法利用的第一个立法，该法的提议人宣称，法案维护了自然资源上的公共利益，但我们察觉到环境诉讼有不受控制的趋势，法案仅仅是寻求对这一趋势的约束，否则环境诉讼的“洪水之门将被打开”。22因此，在爱达荷州，公共信托原则的适用范围非常窄，即便在可航水域中，也不能适用于通常所谓的高水线之上的土地；当可航水域中的水自然退却之后，水下的土地就不再受公共信托原则保护。23

三、公共信托原则与传统财产权理论的契合与冲突

（一）公共信托原则的普通法基础

自从萨克森在1970年复活了古老的公共信托理论之后，许多环境保护主义者将其视为一种可行的，保护作为共同财产的自然资源的最有力的工具。因为它既寻求扩大公共信托原则的适用范围，使之包含环境保护，同时，它又能为法庭审理自然资源案件时提供重要的普通法基础。公共信托原则借用了财产法上的“信托”概念，一束特别设计的私人财产权被安排到“公共”领域，授权政府作为受托人，代表全体国民来保护公共信托利益。萨克森教授认为，空气、水、阳光等人类生活所必需的要素，在受到严重污染和破坏，以致威胁人类正常生活的情况下，不应再视为“自由财产”而成为所有权的客体，环境资源就其自然属性和对人类社会的极端重要性而言，应该是全体国民的“公共财产”，任何人不能任意对其进行占有、支配和损害。为了合理支配和保护这种“共有财产”，共有人委托国家来管理，因而国家作为受托人不能滥用委托权，其主要目的是增进一般公共利益。因此，公共信托原则是“规定以某些土地或自然资源必须为公共利益以信托的方式加以控制的普通法规则”。24

（二）公共信托原则与传统财产权理论的冲突

虽然公共信托原则的理论基础来源于传统财产法，但它本身又与传统的财产权理论相冲突。

普通法的财产制度，建立在经典的自由所有权理论基础之上。它将财产的私人自治放在首位，根据所有权来定义事物和人，排他权成为所有权权利束中最为重要的因素。从殖民地时期以来，美国一直依赖私人财产权体系分配大多数自然资源上的权利和利益。私人财产权的概念广为人知，人们普遍认为，有价值的资源应该由私人所有，以鼓励人们参与生产活动。然而，新公共信托宣称，某些资源具有如此普遍的公共性质，以致于它们在本质上否定经典的自由主义意义上的私人所有权，与大陆法系上的公产所有权概念更为接近。萨克森教授认为，对每个公民来说，某些利益生来如此重要，以致对它们的自由利用往往表明社会是所有公民的社会而不是奴隶的社会；某些利益完全是因自然的慷慨而给予人类的特别恩惠，因而它们应当属于全体人民；某些资源具有特别的公共性，从而使它们不适合用作私人用途。25一些法学家甚至认为，公共信托原则“是真正的共同土地概念，它已经和持续地表达了对土地资源的共有的利益和权利。”26因此，无论公共信托原则以何种形式出现，都与作为传统财产法基础的自由所有权理论存在冲突。

在经典的自由主义世界里，私人财产权是不受侵犯的。随着公共信托原则的基本功能从商业利用转为环境保护，它对传统的私人财产权构成侵蚀的可能性也大为上升。作为一种保护环境的重要方式，新公共信托原则具有极大的不确定性。首先，公共信托原则所保护的环境利益是一个模糊的，不断变化的概念。它与公众对于环境问题的认识密切相关，但公众的眼光却在不断变化。一旦认定某种环境利益属于公共信托利益，政府就可以为了公众的利益对其加以保护，而无须对私人财产权人进行赔偿。从某种意义上说，公共信托原则已成为一种新“征收原则”，公共信托原则或许是管理者为了公众的利益寻求保护环境，同时又没有昂贵的赔偿成本的极少数工具之一。27面对不稳定的自然资源公共政策，私人财产权人难以对自然资源使用给予合理的期望，增强了他们的不安全感。其次，公共信托赋予司法特权，公共信托案件很大程度上倚重于法官的“绿色”偏好。“虽然公共信托原则有其宪法和法律上的起源，但它最典型的起源是司法决定”。28公共信托原则摆脱了基于民主的立法的限制，将民主的希望寄托于法官偏好，这明显是缺乏稳定性的。

四、绿色财产权理论的建构

（一）环境问题对绿色财产权理论的呼唤

随着近现代环境与资源问题的发展，“外部性问题已经如此严重，以致于在自然资源上，传统的私人财产权的概念受到怀疑。”29在传统的私人财产权模式下，所有权人基于私人自治，“自由”地利用资源，这种所谓的“理性”决定会导致市场失灵，从而持续地消耗了自然资源，并对环境造成损害。事实证明，贫乏的自由所有权理论已无法解决人类所面临的生态环境问题，亟需建构新的绿色财产权理论。

许多左派的环境保护者拒绝经典的自由所有权理论，提出了“绿色财产”理论。他们认为，在人类与非人类关系方面，自由所有权理论将私人自治提升到所有其他考虑之上，无法说明人与非人类彼此联系的生态现实。“支持财产的私人自治是对自由和安全的最好保证，经典的自由所有权理论倡导者必须假设我们中的每个人，作为财产所有者，能够或多或少地独立生存。这一重要的原则颂扬了土地所有人的独立―――等于是否认了土地所有人与他们共同生存的土地共同体的其他因素之间的生态联系。这就是经典自由财产理论的缺陷。”30“绿色财产”理论家并不否认私人自治的价值，但他们提倡一种财产理论，在分配权利和责任时，应当在私人自治和与之竞争的共同利益间提供一个更好的平衡，那就是限制私人自治。

（二）新公共信托原则的过渡性

从自由利用到商业利用，再到环境保护，公共信托原则的功能变迁是否意味着它就是绿色财产权理论的发展方向呢？

以萨克森为代表的学者，将公共信托原则作为在法庭上获得自然资源保护的最大的希望，甚至断言该原则是资源保护的最终手段。31但是，以理查德.拉扎勒斯(Richard Lazarus)为代表的绿色异议者高度怀疑，公共信托原则是否能为资源管理问题提供一个广泛的法律方法。32他们认为，公共信托原则是一个历史的概念，在社会对环境保护的观念发生极大变化的今天，公共信托原则应该被更先进的所有权理论所替代。

公共信托原则最重要的功能是限制政府的处分行为，但政府的改变使这一功能大打折扣。早期政府的职能是有限的，除了保护私人财产权免受侵犯的使命外几乎没有其他职能。随着近代“消极国家”、“夜警国家”的观念，转变为当代的“积极国家”和“职能国家”，以及社会公共领域和公共空间的不断扩展，现代政府已成为一个能够而且愿意保护环境价值的机构，而这些价值早期需要依靠公共信托的概念。公共信托原则“建立在政府与自然环境关系的特性之上，而这一特性与今天政府的作用几乎没有相似之处了。”33在这种情况下，“继续使用公共信托原则最终会威胁妨碍环境保护和资源保存目标”。34拉扎勒斯总结了公共信托原则在环境法革命中的地位：公共信托原则的力量必然在于它的起源；原则的焦点是可航水域和水下土地，受托人的目标是航行、商业和捕鱼上的基本的信托利益。评注者和法官努力“解放”、“扩张”和“修改”原则的范围，但它的基本焦点仍然相对未变。法庭仍然不断地回溯原则的历史功能来决定它现在的作用。35他建议，或许可以有比公共信托原则更好的框架，来重构我们同自然世界的关系。“在自然资源法上，现代的趋势是不断削弱传统的私人财产权概念，代之以这些自然资源上的新的主权权力概念”。36现代环境保护立法迅速发展，管理法已超过了普通法上的公共信托原则，成为环境保护法的首要来源。因此，公共信托原则不是必需的，他甚至宣称“在这个正在出现的体系中没有公共信托原则的位置”。37

从私有财产权的辩护者的角度来看，新公共信托原则与传统的自由所有权理论存在着严重的冲突；从绿色异议者的角度来看，害怕公共信托原则成为自然资源分配的首要框架，剥夺了市民社会培育更好的体系的机会。有鉴于此，新公共信托原则在保护环境方面的实际作用是有限的。总体而言，州法庭已经拒绝公共信托原则作为自然资源管理政策上一种有效且广泛的司法干预手段。虽然确有少数实现环境保护目的的成功案例，但目前美国公共信托原则的主要影响仍是便利公众接近和利用潮浸地、海滩，在任何州，公共信托原则在司法上都还没有广泛地应用于生态系统保护计划。38随着20世纪90年代后生态经济学的蓬勃发展，近年来，开始出现了用自然资本理论和生态系统服务价值从内部对公共信托原则加以完善的主张。因为在大多数州和大多数情况下，公共信托原则仍然与其功利主义的起源联系在一起，目前需要做的不是将公共信托原则扩张到传统的边界之外，而是将公共信托原则的核心―――功利主义目的作为保护生态资源的中介。生态经济学家揭示，一旦考虑到自然资本和生态系统服务的经济价值，促进环境利益与保护自然体系就是统一的。39信托资源上的自然资本被公众用于经济利益，就象同样用于经济利益的渔场和航道一样。但是，由于还没有成熟的方法对自然资本和生态系统服务的经济价值进行评估和计算，这种主张还缺乏现实可行性。

尽管新公共信托原则还存在着许多理论缺陷，在保护环境上的实际作用也受到限制。但迄今为止，还没有出现足以与公共信托原则相抗衡的“新所有权”模式。事实上，无论是公共信托理论，还是批评者所期望的“新所有权”模式，其核心思想都是相同的：任何人都不能排他地享有如普通法上公共信托所说的属于所有人的东西，或者是新所有权理论家们所说的我们每个人对其都有责任的东西。40建立在旧的自由所有权理论基础上的自然资源所有权模式，割裂了所有人与其周围环境的生态联系，不仅无力单独解决当代的环境问题，甚至构成当代环境问题的一部分。但是，破旧尚未立新。新公共信托原则的发展现状，是建构新的绿色财产权理论的过程中过渡性的真实写照，它还远不是成熟的绿色财产权理论，更不是资源保护的最终手段。

作者简介：

邱秋，湖北经济学院法学系副教授，武汉大学环境法研究所博士。