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刘 芳.法律生态化:生态文明下中国法制建设的路径选择
2011-04-09 01:23:38 来源: 作者: 【 】 浏览:1097次 评论:0

刘 芳   李 娟 

 

摘要:生态文明是继原始文明、农业文明和工业文明之后人类文明史上的又一大历史性的进步。因为其彻底摒弃了以往人类掌控自然的思维方式,而是积极倡导人与自然、人与人的和谐相处,最终实现人与自然的可持续发展。今日之中国面临着日益严峻的环境危机着实需要经历一次从工业文明向生态文明的文明转型。本课题旨在探究生态文明法制建设的路径选择之法律生态化的具体路径:一是法律生态化必须要以法制现代化理论和实践基为基础;二是法律生态化路径必须要对法制现代化予以完善和补充;三是人与自然关系的现代化将成为法律生态化的一大跨越;四是法律生态化之基本方向在于法律移植与法律本土化的紧密结合。

关键词:生态文明    生态文明法制建设    法律生态化    法制现代化    人与自然关系现代化    法律移植    法律本土化

 

 

生态文明理念意味着人类在思想和行为上的自我反省,它试图彻底改变以往人类中心主义人与自然对立的价值观,而是极力宣扬以一种友好、和谐的理念和方式来处理人与自然之间以及人与人之间的关系。这种价值观或者理念的基本要求在于提醒和指导人类在其实施任何行为时都要将那些以往被他们视为纯粹的牺牲品或者取之不尽的资源的自然资源和生态环境纳入其保护的范围之内,而且要最大限度的减少自身行为对环境造成的消极影响。法律生态化则是生态文明理念在法制建设中的具体要求,即具有普遍性和规范性特征的、并在稳定社会秩序、推动社会进步中发挥重要规范作用的法律应该在其制定、运行和应用的过程中积极的吸纳生态文明之理念,并以此为先导推动政治、经济、文化等方面的生态化,最终实现人与人、人与自然、人与社会的和谐与全社会的可持续发展。这也是中国生态文明法治建设的具体的路径选择。

本篇论文之主旨在于探究和阐明生态文明法制建设的路径选择之法律生态化的具体路径,以希冀为中国的法律生态化进程奠定理论基础。本文共分为四个部分,笔者在第一部分简要的阐述了生态文明理念在宏观和微观层次上的基本内涵。第二部分则提出了生态文明法制建设之具体路径即法律生态化,并运用大量的篇幅分析和阐明了实现法律生态化的四种具体的路径。第三部分则分析了法律生态化本身在生态文明建设中的先导性和建构性角色,以此进一步明确法律生态化的作用和意义。第四部分对整篇文章作一简短的评论,并提及了今后需要探讨的问题。

一、生态文明理念之内涵透析

(一)宏观层面:对人类掌控自然之思维方式的彻底反思和摒弃

1415世纪在欧洲大陆兴起的文艺复兴运动之后,人性解放成为欧洲以及西方国家发展史上亘古不变的主题。然而也自这一时期始,人类掌控自然之观念也初见端倪,并且伴随着科学技术和生产力的发展以及人类自身意识的提高而得到进一步的加强。而后人类掌控自然的权利是贯穿现时代集体意识的一个隐秘的主题[1]诚然,我们必须要看到这种意识在推动人类通过发挥主观能动性积极的改造世界和自然界从而实现人类文明的发展和进步过程中着实发挥了巨大的作用。然而,如果说在农业文明下人类因为还没有足够的能力与自然对抗而其取得的成果还是自然的一种馈赠的话,那么工业文明的成果在一定程度上说则是建立在人类对自然的毫无顾忌的大肆掠夺的基础之上的,因为西方工业文明的基础就是人类中心主义,即将人视为自然万物的主宰和中心,就是将自然视为不断满足人类无限欲望的对象,同时300年间创造了空前的物质文明和社会财富,几乎等于传统社会的总和,但也消耗了亿万年的自然储备,带来了不可克服的经济危机和全球生态危机[1] 是故,当回顾人类文明进展之历程时,我们不得不承认,这种曾被弗兰西斯·培根标榜为使自然成为人类的奴隶的时代人类掌控自然的思维方式的确给人类带来了任何一个国家都无法摆脱而且也无法彻底转移的环境和生态危机。令人遗憾的是,这种西方式的思维方式已经而且正在逐渐扩散到包括中国、印度在内的发展中国家之发展进程之中。

由此,生态文明的应运而生则为人类转变这种掌控自然之思维方式带来了新的契机。我们无论从哪一个角度解读生态文明,都必然着眼于以下四种思维模式:(1)人与自然的和谐相处。即要求人类在尊重自然、保护自然和生态基础之上合理的利用自然资源,同时最大程度的减少对自然的破坏,而不是宣扬一种无为之和谐。(2)建立在人与自然和谐基础之上的人与人之间的和谐。正如莱斯所言,乌托邦梦想的尘世观点总是认为地球的自然环境包含着对人类幸福和需求满足的充分的资源,人类的不幸基本上只是由于未能很好的调整社会关系[2] 由此人类自以为只要很好的处理好人与人之间的社会关系就可以获得长远的发展。然而不幸的是,严重的环境危机不仅激化了人与自然之间的矛盾,而且也使得人与人之间的关系变得异常紧张,因为其造就了一大批生态难民和因为环境污染和破坏而更加贫困的人群。因此生态文明必须要在尊重人与自然关系的基础上关注人与人之间的和谐,如此才会实现人与自然的永续发展。(3)人、自然、社会三者处在一个统一的系统之内,相互影响、相互制约。这意味着我们必须要将人、自然、社会三者视为一个系统性、相互联系的整体。因为在一定程度上说,环境问题本身不仅是经济问题,也是一个政治问题和文化问题,[2]环境问题需要在人、自然、社会这个整体系统的大背景下来解决,需要全方位的考虑三者之间的关系。(4)实现经济、社会、环境的可持续发展,这是生态文明的终极目标。西方工业文明发展的历程和中国改革开放三十年的经验表明:经济发展并不能解决所有问题。我们需要一方面将经济发展与环境保护相协调,另一方面则要将环境保护与社会的公平正义联系在一起,最终实现经济、社会、环境的可持续性的发展。正如有人所言仅仅发展生产与扩充财富并不等于就是对人类命令的终极关怀,并不等于就与人类的进步方向相一致。人类现代现代文明的最高表现是人性的进化,即人与自然的相融[3]

这四种思维方式从本质上讲是对人类掌控自然之思维方式或者观念的彻底反思和摒弃,其最终目的是试图达到人、自然、社会三者的动态和静态的平衡。

(二)微观层面:对绿色生产、绿色消费、绿色公正的积极倡导

从传统的农业文明、工业文明向生态文明的转型,不仅意味着人类思维方式的转变,更重要的是应该将生态文明之理念贯穿到社会生活和生产以及文化观念等各个方面。笔者认为,在微观层面上生态文明之内涵主要体现在以下几方面:(1)绿色生产。在生态文明下,生产的发展不再是以消耗大量的能源与资源为代价,而是倡导一种建立在最大限度的减少资源浪费和破坏、最大限度的提高资源利用效率、最大限度的增大技术含量同时又最大限度的保护和保存生态环境基础之上的绿色生产,最终达到经济发展与环境保护的协调发展。当前提出的清洁生产、循环经济、生态经济则是绿色生产的具体表现。(2)绿色消费。这是一种既符合社会生产力水平,又符合人与自然的和谐、协调,既能满足人的消费需求,又不对生态环境造成危害的消费行为。其核心内容是适度消费、公正消费、责任消费。[4] 在这种消费方式下,不同层次的人群都会在保证自身基本生存条件同时又会达到一种保护环境和减少资源浪费之目的进行消费,而且会依据层次的不同承担不同的责任和义务,因而这是一种依靠外力推动同时又依靠消费者自身环保理念的循序渐进的提高下的消费方式。[3]3)绿色公正。绿色公正意在强调一种环境公平与正义。与以牺牲自然环境和人类自身的长远利益为代价的黄色文明黑色文明相比,生态文明可以被称为超越以往任何人类文明形态的最高形式的绿色文明绿色代表人与自然和谐,文明代表正义与公正,因而绿色公正是这种绿色文明不可摒弃的价值理念,即必须要将生态文明与社会现实结合在一起,保证绿色文明下的社会公正与和谐,保证人类最基本的生存方式,而不是以牺牲贫穷、落后、自然环境恶劣地区和国家人民的生存发展来实现所谓的全人类的文明。生态文明理念倘若忽视了绿色公正之具体理念或者价值取向,那么就会是对人类以往任何文明的践踏与破坏。

笔者在此并非意图对生态文明理念之内涵进行细致入微的分析,而是一方面将其放入人类文明发展的历史中去剖析其本质内涵,另一方面则从微观层面再一次的分析生态文明理念给社会和国家带来的具体要求。在一定程度上说,生态文明理念在宏观与微观层面所彰显的内涵的关系在于,前者为后者提供了一个总体的思维模式,后者则为前者的实现提供了具体的思路或理念抑或者措施。本部分的目的在于为下文探讨中国生态文明法制建设路径选择之法律生态化奠定理论基础。

二、中国法律生态化的具体路径

生态文明法制建设必定会在中国生态文明建设中发挥主导性作用。而法律生态化则应该成为生态文明法制建设所奉行的路径选择,这是法律本身对于生态文明建设的一种积极的回应。那么在此,我们需要关注的就是中国法律生态化趋势的具体路径。笔者将从以下四个方面予以探讨,以希冀能够为生态文明法制建设提供理论上的指导。

(一)         法律生态化:建立在法制现代化理论和实践基础之上的法制进步

从法社会学角度来看,无论是法制现代化还是法律生态化,其目的都是为了实现法律自身与社会的互动,即法律自身能够在其价值理念、原则以及实施过程中积极的回应社会的需要,以希冀更好的发挥法律在稳定社会秩序、实现社会正义公平方面、促进人类社会文明发展方面的作用。而不同的是,前者是实现法律从农业文明”“野蛮文明工业文明的转变,后者是实现法律从工业文明生态文明的跨越。两者在时间跨度上是相互连接的。笔者认为中国法律生态化路径必须要建立在法制现代化理论和实践基础之上,才能既保证法律生态化趋势的实现,又维护法律运行和发展的衔接性和连贯性,从而促进中国法制建设的进步和发展。

1.法律生态化理论必须要建立在法制现代化理论基础之上。以法治为关键性变项的法制现代化,蕴涵着两类相互关联的判定标准:一类是法治现代化的实证标准, 它表现为法律的形式化, 或称工具合理性;另一类是法制现代化的价值标准, 它集中地体现为法律的价值合理性。[5] 无论是工具合理性还是价值合理性都要求法律自身要在法律价值、法律功能、法律运行等各个方面朝着一个良性的、彰显现代性的方向发展,也就是说法律在其价值和形式上必须要吸纳人类社会的一切先进文明成果。纵观始于清末的中国法制现代化进程,其在理论建设方面的确真正的吸纳了西方国家比较先进的法律文化和法律制度,至此中国已经在形式上形成了包括民法、刑法、行政法、经济法、环境法等等比较完善的法律体系,而且近年来法学界在法学研究和实践方面积极倡导法律本土化的迫切性和重要性,以形成具有中国本土化特色的法学的中国学派[4]。毋庸置疑,这些基本的法律理论为法律在生态文明理念下实现生态化奠定了坚实的理论基础。因此,法律生态化本身的提出就是建立在对法制现代化的反思和超越的基础之上的,最根本的一点在于,法律生态化并非否认法制现代化的理论基础,而恰恰是对它的理论的深入发展。离开了法制现代化理论,我们也不能谈及法律生态化,也无法构建法律生态化理论。

2.法制现代化运动取得的制度性和文化性成果为法律生态化提供了实践基础。时至今日,中国法制现代化运动已近百年。蓦然回首,我们应该尊重和认可法制现代化运动给与中国带来的巨大的成果。在文化上,国民和官员的法律意识和法律信仰日益提高,法律已然,至少的形式上,得到大多数人的认可,这就为以法律生态化推动中国环境保护事业的发展奠定了文化和社会基础;在政治上,法制现代化运动大大推动了中国的政治民主化进程,至此以权力为标志的官方已经逐渐的步入了依法行政、权力制约的运作轨道,包括机构组织的设置和运行以及政府人员的考核等等大都纳入了法律规制的范围之内,这就为法律生态化的实现提供了良好的政治空间和氛围;在经济上,市场经济就是法制经济之理念早已根植于政府和市场主体的发展理念之中,而且中国改革开放三十年来法律在规范市场经济秩序、促进市场经济发展中确实发挥了重要的作用,这就为法律生态化趋势下最终实现经济与环境保护的可持续发展提供了可能性。由此,这些成果在一定程度上必定会为即将进行的法律生态化提供一个制度性和文化性空间。

(二)法律生态化:建立在法制现代化理论和实践之上的创新

正如前所述,生态文明的内在要求在于彻底转变和摒弃人类掌控自然之固有的思维方式,积极倡导彰显着人与自然、人与人和谐的绿色经济、绿色消费和绿色公正。法律生态化趋势必然也要体现这种内在要求。同时也恰恰是这种内在要求为法律生态化在理论和实践上实现创新提供了思想的指导。笔者认为可以从以下几个方面予以初步探讨。

1.从法律调整对象上来看。笔者认为,法律生态化并不是旨在从生态的角度来研究法律,其根本要求在于法律必须将人与自然的关系纳入各个部门法的调整范围之内,以此更好的运用法律的手段缓解环境危机,实现经济、社会的可持续发展,这对于以主客体二元论为核心、以人与人之间的关系为唯一调整对象的传统法律来说是一个跨越。其实,法律的调整对象会伴随着经济社会以及文化的进步和发展而逐步的扩大和加深[6] ,如在古代没有法律主体地位的奴隶、战俘等等随着人类文明的发展也都必然成为法律保护的主体,而曾经作为法律客体地位的动物也成为了当前环境法学界讨论的议题。[7] 那么法律将人与自然的关系作为其调整对象时,也是其调整对象扩大和加深的具体表现,[8] 这也意味着人与自然关系的调整会贯穿于法律制定和运作的各个方面,以具有普遍性、强制性和规范性的法律来实现人与自然关系的和谐不仅仅体现了法律在调整关系上的宽容性和适应性,而且也必然是社会文明的一大进步。

2.从法律价值的角度来看。在法学基本理论中,法的价值包括法的工具性价值和法的目的性价值[9] ,前者是指法作为控制社会的规则和工具所要达到的法的功能、效益方面的价值,后者则是指法本身具有的公平、正义、秩序、平等、自由等价值。以生态文明为理念导向和以可持续发展为终极目标的法律生态化理论则对法律价值提出了新的要求即一方面要将实现人与自然的和谐纳入法的工具性价值之中,以此缓解人与自然的紧张关系,另一方面在目的价值中要积极吸纳环境公平、环境正义、代际公平、生态优先等等这些彰显人与自然和谐的价值理念和原则。只有这样,法律生态化才能真正的凸显生态文明法制建设的真正内涵。

3.从法律的基本属性来看。法的基本属性一般指的是法律自身具有的特性或者特征。有学者将法的基本属性的内容阐述为法的实体性和程序性、法的强制性和自觉性、法的确定性和不确定性以及法的阶级性和非阶级性(公共性)。[10] 笔者在此并不对其提出的所有的法律属性予以探讨,而仅从法律的阶级性和非阶级性(公共性)之角度分析。从应然的角度来看,法律生态化更侧重于法律的非阶级性(公共性)。一方面,法律是为一个社会的全体社会成员制定的行为准则,理应体现所有社会成员的共同意志,也应服务于全体社会成员的共同福利[11] ,而不仅仅只为传统意义上的统治阶级或者个体服务。生态文明理念下的法律生态化目的在于实现人与自然的和谐相处,其实就是服务于全体成员。另一方面,从经济学角度来看,环境本身就是一种典型的公共物品,所以环境保护肯定非私人所为,也非有很大的经济利润,而是必然需要处于公共管理和服务地位的政府或者公益团体的介入,那么需要生态化的法律在程序和实体规定上都要着实体现法律公益性和社会本位性之属性,甚至需要利用国家权力的积极干预,运用法律、政策、经济等手段来保护环境。所有的这些对于法制现代化理论倡导的权利本位契约自由权力制约确实是一种超越。当然,笔者需要强调的是这种超越与反思并非否认以往的权利本位,而是更加理性的、从全社会利益角度、以可持续发展眼光来看待权利权力之间、个人本位社会本位之间以及人与自然之间的协调关系。

(三)法律生态化的跨越:人与自然关系的现代化的核心地位

正如前所述,法律生态化理论创新之一就是要将人与自然关系的现代化纳入法律的调整范围之内,这不仅仅是对以往将自然完全视为客体和附属物的传统法学理论的挑战,也是对向来以人的现代化为核心的法制现代化的挑战。[5]笔者认为人与自然关系的现代化则必将作为一个新的内容成为法制现代化的核心之一,来为传统的法制现代化理论注入了新的血液。中国法律生态化必须要以实现人与自然关系的现代化为其目标。

1.人与自然关系现代化的本质和内涵

人与自然关系的现代化的目的在于实现人与自然关系从传统的对立向现代性的和谐过渡,最终实现人与自然的可持续发展。笔者在此认为,人与自然关系的现代化理论内涵主要包括以下几点。     

1)人与自然关系的现代化理论的本质或者核心是实现人与自然之间的关系对立和谐的转变。自古希腊哲学家亚里士多德将自然界和非人事物都看作是人类无偿使用的物[6]以来,这种极端的人类中心主义或者人类至上性的哲学观就一直存在于人类社会的进程之中。尤其在步入以机器大生产为标志的工业社会以后,人类以劈山开路式的实践方式,实现着对自然和社会的改造,与此同时也开掘出一系列的负面后果[12] ,即在享受工业文明带来的丰富的物质成果的同时,也为此付出了沉重的环境代价:环境污染、生态破坏正在慢慢的侵蚀人类生活和生活的各个方面。在这种形势下,人类需要彻底的改变传统的人与自然对立人类中心主义的思想,实现向生态文明下的人与自然和谐思想的转变,这就是人与自然关系现代化理论之本质。

2)人与自然关系的现代化主要任务是在实践中将理性的处理人与自然关系之基本理念贯穿于人类行为的方方面面。从法律的角度探究,人与自然关系的现代化就是要求法律逐渐迈向生态化趋势,正如有学者所言,法律作为人类的社会规律的理性总结,必须符合自然生态系统的整体要求,顺应自然生态系统的需要[13] 尤其生态文明下,法律必须接受生态规律的约束,只能在自然法则许可的范围内编制[14] ;从政治决策的角度看,就是要求将环境因素纳入其它各项政治决策之中[15] ,即政府在做出任何一项决策的过程中都要考虑其对环境本身造成的不同程度的影响,同时还要顾及环境公正和公平;从经济的角度看,经济发展并非是解决一切问题的决定性条件,中国经济的发展应当转变增长思维模式,实现经济增长(economy growth)模式向增长的经济模式(growing economy[16] 转变,最终达到经济效益、社会效益与生态效益的统一[7];从文化的角度看,就是要使得环境保护观念成为现代社会公民意识的组成部分。

3)人与自然关系现代化理论的终极目标则是实现可持续发展。世界环境与发展委员会在《我们共同的未来》报告中指出,可持续发展是既满足当代人的基本需要,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。人与自然关系现代化强调的是人与自然之间的可持续性发展可持续性强调的是人与自然和谐相处,人类的行为活动要以保存生态系统完整性为前提,发展则意味着人与自然关系现代化并非一个高深的理论,其在现实中绝不会忽视人类的基本生存需要尤其是一些贫困人口,不能以弱势群体的利益来实现所谓的环境保护。正如有学者指出的可持续发展的前提还是发展,其目的是为了增进人类的福利,改善人类的生活质量[17] ,而不是绝对的偏向所谓的人类中心主义生态中心主义。所以,可持续发展必定是人与自然关系现代化追求的终极目标。

2.人与自然关系的现代化核心地位的原因分析

按照中国传统的法制现代化理论,人的现代化必然处于核心地位。在笔者看来这一方面与中国法制论者试图改变古代根深蒂固的权力本位义务本位以及压制个人自由的落后观念有关,另一方面也是中国自上而下学习西方英美国家倡导的个人自由民主权力制约以及权利本位等法律文化的结果,当然还受到了国际因素的影响诸如人性解放、人权保护等等,总之人的现代化始终处于唯一核心的地位。但是实现法律生态化的具体路径之一就是要打破这一绝对理论,赋予人与自然关系现代化之核心地位。

1)这是法律回应社会的必然要求。西方学者赛尔兹尼克和诺内特在其著作《转变中的法律与社会:迈向回应型法》[18] 中持有的基本观点就是法律的最后发展还是要积极的回应社会的需要,这才是法律应有的归宿,只有这样它才会充分发挥其应有的引导、约束以及控制功能,进而会造福全人类。中国经历了三十年的改革开放,无论在经济上还是在政治上和文化上都取得了举世瞩目的成就,然而不幸的是,她也为此也付出了而且也将继续付出沉重的环境代价,环境污染、生态破坏、人地关系紧张以及由于地区环境差异带来的财富分配不公等问题开始成为制约经济发展的瓶颈。而且中国改革开放30年取得了西方100多年的经济成果,而西方100多年的环境污染在中国30年间集中体现。这次全球经济危机说明,中国如果继续西方工业文明的老路,只能是死路一条,因为中国的人口资源环境的基础比西方还要差很多,再走下去不仅影响世界和谐,还会造成内部不和谐[19] 在这种严峻的环境形势下,法律作为一个最基本的、最有普遍约束力的行为规范就需要积极的回应社会的需要,推动文明的转型,在追求人的现代化的同时,必须关注人与自然之间的和谐关系,实现人与自然关系的现代化。只有这样,法律生态化才会在真正意义上引导我们走向人与自然的和谐,而不是继续承袭西方人类中心主义的不合理的价值观。

2)这是人类优秀文明成果在法制现代化理论发展中的反映。依照马克思主义哲学观,任何事物都是不断的发展和变化的,法律作为社会进步的标志当然也不例外。我们应该本着一个研究者客观、谨慎、负责之精神,以发展和批判的眼光来看待传统的法制现代化理论。一方面,伴随着社会客观情况的变化和发展,法律本身诸如本文在第一部分提及的法的调整对象、法的价值、法的功能和法的基本属性等也需要发展和完善。另一方面,从法理学的角度看,法律之所以具有强制性,不仅仅缘于其以国家强制力作保障,更重要的是其包含了人类社会最优秀的文明成果如公平、正义、秩序等价值理念,所以法制现代化理论之发展也必然要吸收当前人类社会一切优秀文明成果补充和完善自己,那么在目前全球性环境危机背景下提出的以人与自然和谐为核心的可持续发展理论、科学发展观、生态现代化、产业生态学、现代环境治理以及生态文明理念等都必定会为其理论的发展注入新的血液和活力。由此这些人与自然关系的现代化就是这些优秀的文明成果在法学理论上的反映,法制现代化理论不仅需要关注人的现代化,而且还需要积极将人与自然关系的现代化纳入其核心地位。这种转变才使得法制现代化理论更加充实、更加完善、更加具有说服力、更加代表人类的优秀文明成果。

3)这是法律生态化趋势的必然体现。在笔者看来,法律生态化能够超越法制现代化而即将成为法学理论和实践发展之趋势的一个决定性的因素就是它将体现生态文明最本质之思想即实现人与自然的和谐作为其价值内涵之一,而且它的具体要求在于无论是法律的制定还是法律的实施,无论是立法目的、立法指导思想和立法原则,还是法律权利和义务的实现,甚至是诉讼制度的构建,都要在不同程度上关注和体现人与自然和谐之理念,这就是人与自然关系现代化理论在实践中的表现。因此,笔者认为,人与自然关系现代化也是法律生态化趋势的必然体现,只有此才使得法律生态化,也只有此才体现生态文明法制化。

(四)法律生态化之基本方向:法律移植与本土化的紧密结合

中国自清末以来进行的法制现代化运动从一定程度上来说就是以移植西方法学为主要手段的向西方学习的历程。此运动在促进中国政治、经济、文化等进步方面发挥了重要的作用,但是也致使中国的法学理论和实践深深的打下了西方文化之烙印[8]。正如黄仁宇先生所言中国今日也仍是受西方的影响大,保留旧有的习惯少。即今日悬国旗唱国歌,参加国际会议与竞技比赛,都与体制有关,也都与西方习惯衔合,因而他认为今日之中国已经不同于清末中学为体,西学为用,而是西学为体,中学为用[9]然而,任何一个国家或者民族都必定有自己本民族积淀下来的传统文化和特性,尽管有些传统会随着时间的消磨而彻底消失比如一些与现代化不符的生活方式、生产方式等,但是植根于本民族内心深处的固有的观念和信仰甚至是某些习惯性的生活方式有时会存留几千年,因为传统的文化、社会心理积习具有惯性和历史惰性[20] ,其必定在社会生活的方方面面体现出来。中华民族也是如此。所以法律本土化必然成为中国法制改革的基础。无论是法学研究还是法律实践都必须立足于中国基本国情和特殊的政治、经济、文化制度和法律观念,在尊重现代法学基本原理和共性原则的基础上解决中国社会自身问题[21] 并且使带有西方烙印的法律文化与本国(本地区和本民族)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切结合成为该国法律文化的一个组成部分,为人们所接受并自觉遵守[22] 从而最终真正的实现和发挥法律本身的作用和功能以及内在价值。这同时也是法律生态化遵循的基本方向。

首先,从某种意义上说,移植与本土化相结合历史赋予中国法制改革的责任和挑战。正如前所述,中国近百年的法制现代化运动就是建立在积极引进西方法学理论和先进制度基础之上的,这已经成为一种历史趋势和历史惯性[10],在这种趋势和惯性下,法律生态化过程中也需要遵循这种趋势。另一方面,中国毕竟也是一个有着几千年传统文化的大国,自然环境极其复杂,风俗习惯和文化心理以及道德伦理都与西方迥异,因而中国近百年的西化运动还不足与其几千年的文化积习相媲美,因而传统文化的力量还是很大的。加之中国还是一个农民占绝大多数的国家,这个群体在保留传统文化和习俗观念方面扮演着重要角色。那么在这一背景下,倘若不考虑本土化,漠视绝大多数人的认同感和归属感,那么要想真正的实现依法治国,那是绝对不可能的。因而法律移植和本土化对于中国法律生态化进程来说是历史之责任也是现实的需要,更是一种挑战。当然笔者仅仅是从一个纵向的历史观去看待移植与本土化紧密结合之重要性,实际上站在一个全球化的角度看,这种结合也是任何一个发展中国家抑或是发达国家加强彼此交流和联系的选择之一。

其次,法律移植是中国法律生态化的外在动力和手段。生态文明理念下的法律生态化并非要对以往现存的法律进行彻底的摒弃或者批判,也不是单单关注环境法律的生态化,而是至少要实现各个部门法律的整体思维方式的转变。从实践的角度看,法律生态化也可以被视为是解决当前环境问题以及由环境问题引发的一系列其它社会问题的方式方法。既然是方法或者方式,我们大可借鉴国外一切先进的制度和文化,进行法律移植,并以此为动力和手段推动法律生态化。法律移植的作用主要表现在:(1)积极的吸收国外先进的理念为法律生态化提供新的思维方式。自20世纪6070年代以来,伴随着日益严重的环境危机以及由此引发的一系列政治、经济、安全问题,再加之环保运动的风起云涌,西方国家提出了一系列的有独特思维的思想理念,如生态现代化、生态系统管理理念(eco-system management)、可持续发展理念(sustainable development)、生态经济、全球环境治理(Global Evironmental Governance)等等都可以中国法律生态化趋势提供一个独特的视角,更为环境问题研究者和环境治理实施者提供一个全新的思维方式。(2)国外先进的环境保护和治理制度为环境问题的解决提供制度和技术上的帮助。笔者认为,西方国家如美国、英国、日本等步入现代化历程远远早于中国,其环境问题的出现必定由来已久,因而其科技水平、环境立法和环境治理之进程以及先进程度肯定也先于中国。与此同时,中国三十年的改革开放运动在引进西方经济制度的背后也秉承了西方式的生产方式和消费方式,至此产生的环境问题与西方有类似之处,因而也需要积极的引入西方先进制度加以解决。从现行法律上看环境法的一些基本制度如三同时制度、环境影响评价制度、排污登记申报制度、排污收费制度、许可证制度等等都是学习西方的例证。现阶段实施的排污权交易制度更是一种移植的体现。所以,西方制度的借鉴和引进必将会为中国法律生态化提供具体的路径选择。思维方式和理念固然重要,但是没有先进制度和技术的支撑,法律生态化甚至生态文明必定会陷入空谈的漩涡。

最后,法律本土化是推动中国法律生态化的内在驱动力。移植来的法律思维与法律制度必须与中国基本国情和历史传统、习惯结合在一起,才能够得到大多数的支持和认可,只有这样才会真正的发挥和实现法律应有的社会功能和价值。在一定程度上说,法律本土化是中国法律生态化的内在驱动力。表现在:(1)法律本土化必定会与中华民族之固有的美德相结合,为绿色消费和生产提供动力。法律生态化在法律制定方面的要求之一就是要利用法律规范来引导社会主体进行绿色的消费方式和生产方式。这与中华民族勤俭节约之传统相符合。尽管现代的中国人因为多多少少受到市场经济物质主义观念的冲击而开始进入了消费主义时代[11],但是大多数国人尤其是那些处于社会底层的人们抑或还没有被完全城市化的乡土社会的人们其勤俭持家之生活态度以及民间以诚为本的交易理念或者流传千年的商道文化还是大量存在的。美国次贷危机发生后,美国华人群体总体来说受损害比较小。因为祖祖辈辈的教诲让他们不习惯没钱还要贷款买好几套房子好几辆车,他们喜欢踏踏实实挣钱、量入为出地花钱、缩衣节食地为子孙攒钱。这便是中华传统文化的力量[23] 这其实就说明了中国人骨子里那种勤俭节约、踏踏实实的美德。因此法律本土化的驱动力就在于可以将法律规则与这些文化相结合,真正的发挥法律在改变和引导人们实行绿色消费和绿色生产,实现人与人、人与自然和谐方面的作用,从而形成推动法律生态化进程前进的内在驱动力。(2)法律本土化必定会注重少数民族的习俗和信仰,为法律生态化提供动力和活力。中国是一个多民族的国家,加之地域辽阔、地形复杂、气候多样以及人口众多,不同的民族的风俗习惯也大有不同,尤其是那些少数民族在依靠本民族独特的风俗习惯以尊重自然、爱护自然方面做出了很大的贡献,他们都把自然界作为文化诉求的对象和表达的内容, 把自然尊为神, 对其顶礼膜拜, 形成了各民族特有的人与自然相和谐的朴素的生态观[24] 。这些可贵的习俗和信仰其实从一定程度上看着实体现了生态文明之理念,因而法律本土化意味着要积极吸纳少数民族的朴素生态挂,并以法律或者政策的方式对其风俗习惯予以一定的认可和保护,这样一方面会充分调动少数民族居民有效的保护环境的积极性,另一方面则必定会为中国整个法律生态化运动提供内在的动力和注入新的活力,最终实现人与自然的和谐。

笔者在这一部分主要从宏观上阐述了中国法律生态化的具体路径:一是法律生态化必须要建立在法制现代化理论和实践基础之上;二是法律生态化在法学理论上实现创新;三是人与自然关系现代化将成为法律生态化的核心;四是法律本土化与法律移植的紧密结合是法律生态化的基本方向。其目的在于为切实实现法律生态化提供一个基本的方向指引和具体的路径指导,进而推动中国整个生态文明法制建设的进行。

三、法律生态化路径选择的角色分析:先导性与建构性

笔者认为,在一个奉行依法治国方略的国家,法律既然是一项以普遍性、中立性、公正性、稳定性和公开性为特征的、使人类服从规则治理的事业[25] ,那么法制建设和改革就应该在国家政治、经济、文化建设的各个方面发挥主导性的作用。由此,中国在进行政治、经济、文化等各方面的生态文明建设的过程中,法律生态化本身需要发挥先导性和建构性的作用。在一定程度上来说,中国的生态文明建设就是以法律生态化为先导来推动着政治、经济、文化等方方面面的生态化进而实现可持续发展的过程。

首先,这是由中国改革建构性的特点决定的。当前中国应该是属于政府主导型改革模式[12],因而其改革在某种程度上具有一定的建构性。而法制改革的建构性意味着法制改革必须具有一定的超前性和领先性,即法律要先将一系列反映社会发展变化的、需要纳入法律调整的范围之内的社会关系以具体规则或者制度的形式固定下来,然后再以此为原则或者目标积极的创造各种条件来进一步的构建与之相应的具体的制度,进而推动整个社会和国家循序渐进的向法律预定的效果和目标发展前进。在生态文明建设过程中,法律生态化的先导性作用就是如此。即通过确立一系列体现生态文明之理念的制度或者原则先将一些实现人与自然和谐的社会关系加以确定,而后在对此不断的完善和补充,以此来推动着现存的政治、经济、文化、价值等社会秩序逐步实现生态化。在一定程度上说,这与法律本身的前瞻性不谋而合,法律本身需要体现先进性,只有这样才能推动着社会向前发展,实现其内在的公平、正义、秩序之价值。

其次,这是由法制建设与政治、经济、文化改革之间的关系所决定的。一方面,从法理学的角度来看,法律规范只是将一部分社会关系纳入其调整的范围,它与宗教、道德、习俗等其他行为规范在一并在维护社会秩序中发挥作用。而社会关系本身就是由一系列的政治、经济、文化等关系组成,所以法律肯定要对这部分社会关系进行调整。这就意味着法制建设必定要与政治、经济、文化改革发生作用,并为法制建设的先导作用提供了可能性。另一方面,在一个法治国家中,法律必定在保证权力和权利的合法性、正当性、正常运行和实现方面起着决定性的作用,而在一定程度上说,社会中的政治、经济、文化关系无不与权利和权力有关,必定涉及到权利的实现和权力的运作以及责任的确定等等,这就昭示着政治、经济、文化等改革都需要以法律为保障,因为只有具有权威性、普遍性和规范性的法律赋予其合法性、合理性以及程序性,这些改革才会得到大多数人的认可,才会得到有效的、正常的执行,最终才会取得成功。20世纪80年代以来,包括中国在内的东亚国家掀起的宪政运动在某种程度上说就是为自身的政治、经济、文化改革寻求合法性和程序性,避免政治合法性危机[26] 由此看来,法制改革正在逐步改变以往与政治、经济、文化制度相并列的地位,而是逐步扮演着先导性和建构性角色。这种关系当然需要法律生态化自然而然应该在政治、经济、文化制度生态化中发挥先导和建构性作用。

最后,以法律生态化带动整个生态文明建设也必然会推动中国真正的实现依法治国之方略。法律生态化最直接的目的就是试图运用法律的手段来为解决中国的环境问题提供规则引导,然而中国的环境问题必然涉及到中国政治、经济甚至文化的方方面面,因为环境领域的每一个问题都反映了当前中国的一个侧面,而每一个问题的解决,都是改造中国的实验。环境问题不仅仅是一个专业问题,而是一个经济、社会、政治和文化问题,是一个世界问题复合体[27] 因而法律的生态化就意味着不仅仅环境保护方面的法律需要生态化,其它与解决环境问题有关法律也需要考虑生态化。这就意味着要法律生态化必定会带动中国整个生态文明建设。所以从一个宏观的角度看,也从中国依法治国之长远战略来看,法律生态化的这种建构性和先导性角色对于整个国家的发展和进步还是具有重要的意义的。

笔者这一部分主要阐述了法律生态化在生态文明建设中的先导性和建构性角色的原因。笔者在此并非将法制建设或者法律生态化的作用予以绝对化,而试图从一个宏观的角度指出法律生态化本身所发挥的作用。其目的在于为中国的法律生态化趋势的合理性和重要性提供理论上的支撑。

 

此篇文章旨在基于生态文明之理念从理论上为中国生态文明法制建设提供具体的路径选择。笔者认为,在某种程度上看,法律生态化应该是中国生态文明法制建设的路径选择或者趋势,同时其必定在生态文明建设中发挥先导性和建构性作用。但是本着一个研究者应有的严谨、客观、务实之态度,笔者认为在中国生态文明建设方面还是有许多问题值得我们研究和探讨的。比如法律生态化本身是一种理念还是一种趋势,或者正如法制现代化一样必须是一种运动或者改革;在这个过程中如何处理法律移植与法律本土化之间的矛盾,如何真正的立足于中国基本国情和历史传统实现生态化;在向来以西方理论为蓝本的中国改革中法律生态化是否能够充分发挥传统文化的潜力解决自身的问题等等,这些确实需要我们进一步的思考。此外,在司法、立法、执法层面是否也需要实现生态化,如何操作又如何构建,更需要进一步的探讨。总之,我们还需要对法律生态化进行一个全面的分析和探讨,尽可能的为生态文明理念的实现,为中国现阶段法律文明的转型做出应有的贡献。

 

 

参考文献:

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[26] 李炳烁.新权威主义、立宪政体与东亚法治转型[J] .法制与社会发展.2009(2):P12—17.

[27] 潘岳.绿色中国与少年中国[A] .潘岳.绿色文明文集[C] .北京:中国环境科学出版社,2006P17.

 

 

作者简介:

刘芳,女,南开大学法学院副教授,研究方向:环境法学理论,循环经济法。

李娟,女,南开大学法学院2008级法学硕士研究生,研究方向:环境与资源保护法学。

 

 



[1]加拿大著名学者威廉·莱斯先生在其《自然的控制》一书中专门对人类掌控自然之历史根源做了深入的剖析,文中引用的“现时代”在他眼里就是指的是“开始于西欧文艺复兴时期世界历史,那时的使命是在物质世界里加强世俗的权利”。参见威廉·莱斯著:《自然的控制》,岳长岭  李建华译,重庆出版社、重庆出版集团出版,2007版,第7页。

[2]潘岳先生指出,世界上环保分为四个层次,第一个层次是把环境当成一个专业问题;第二个层次是把环境当成一个经济问题,仅仅与经济有关;第三个层次是把环境当成一个政治社会问题,涉及不公正等;第四个层次是把环境当成一个文化伦理问题,涉及到国民的素质。参见潘岳:《绿色中国与少年中国》,载潘岳主编:《绿色文明文集》,中国环境科学出版社,2006版,第14—17页。

[3]绿色消费与节俭消费并不必然划等号,笔者在这里并不想将绿色消费方式的形成归结于人类自身消费理念或者品味的提高,因为消费本身就是一种私人自主行为,“物质主义”永远是那些贫穷落后以及其文明程度还没有得到很大提高的群体所追求的,尤其是在如中国这样一个从传统向现代的转型国家,物质主义、消费主义文化意识形态(culture—ideology of consumerism)之盛行也是情有可原,而是倡导在政府政策引导、法律制度规制、文化倡导下的绿色消费生活方式。

[4]“法学的中国学派”是侯欣一先生提出来的,他曾以对“延安新法学会”的考察为切入点,对建立“法学的中国学派”的原因和方法做了个案分析。他认为在法学研究和实践的方法论上,应该“坚持一个中国人的学术立场,使用现代学术界通用的语言和术语,严肃认真地探讨、寻找适合中国国情的、并更容易为中国人所接受的解决中国现实的问题办法”,这其实包含了法社会学的思想。参见侯欣一:《法学的中国学派:原因、方法及后果———以延安新法学会为中心的考察》,《政法论坛(中国政法大学学报)》,2006年第24卷第6期,13—16页。苏力先生也预言,在未来的20年内,世界可能会形成以欧洲大陆、英美和东亚为主的法学市场,而东亚必定以中国为核心。参见苏力:《既然当了和尚,那就撞好自己的钟》,节选自苏力在2007119在首届钱端升学术研究成果奖颁奖会上的发言。笔者认为这些研究理论必定有助于推动中国法学研究的转向,即不再一味的将“西方法律理论”奉为圭臬,而是要立足于中国法律历史传统和中国的国情,挖掘出中国自身特有的“法律理论”。

[5]著名学者谢晖先生在其学术论文《法制现代化的社会动力、核心基点、要素结构》中详细的阐明了人的现代化是法制现代化的核心这一观点。在他看来,“人的现代化是法制现代化的核心基点、根本动力和最终目的”,同时“现代法律的核心内容是权利与义务的分配,这必然要求人的个体化”“只有个体化的人,才使现代法律中权利义务的公平分配有了意义”。尽管他在此文中提及了法制与非现代人之间的冲突如:森林法、文物保护法。但是他以及其它法制现代化论者还是始终站在人类中心主义的角度来探究法制现代化,而且仍然以法律仅仅调整人与人之间的关系来看待法制现代化。参见:谢  法制现代化的社会动力、核心基点、要素结构[J],法制现代化研究1996(2)

[6]亚里士多德在其著作《政治论》中这样写到:“一切动物从诞生初期,直到成型,原来是由自然准备好了的。……,自然的创造物是有目的的,这样自然就为动物生长着丰美的植物,为众人繁育着许多的动物,以分别供应他们的生计。经过驯养的动物,不仅供人口腹,还可供人使用;野生动物虽非全部,也多数可餐,而且它们的皮毛可以制作人们的衣履骨角可以制作人们的工具,它们有助于人类的生活和安适是在不少。如果说自然所作所为既不残缺,亦无虚度,那么天生一切动物应当都可以供人类服用”。参见亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆,1965年版,第23页。

[7]郇庆治先生在其一篇文章中专门对增长的经济与经济增长模式(growing economy and economy growth)之间做了区别,在其看来最大的区别在于增长的经济关注的是人类自身的生存或者福利,体现了以人为本,而经济增长目标则是关注经济增长本身或者资本的增值(proliferation of capital)、利益最大化、资本积累和生产力的发展(maximisation of growth either for Pprofit and capital accumulation or for the development of productive forces per se),纯粹以增长为导向的,“低增长或者零增长对于这种经济来说是不能接受的或者无法想象的。”参见:QINGZHIHUAN,Growth Economy and Its Ecological Impacts upon China:A red-green Perspective,The International( Journal of INCLUSIVE DEMOCRACY, Vol.4, No.4,October,2008.

[8]邓正来先生认为,自改革开放以来,“中国法学自觉不自觉的受着‘现代化范式’的支配,不加质疑的把西方社会的制度性安排转化为‘法律理想图景’予以引进和信奉,进而遮蔽甚或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题”。参见:邓正来:《中国法学的批判与建构》,节选自邓正来:《小路上的思与语》,北京大学出版社,2006版,第90页。故笔者认为也正是受这种“现代化范式”和将西方社会制度奉为圭臬的思维使得中国法制改革必然具有很深的西方烙印。

[9] []黄仁宇著:《大历史不会萎缩》,广西师范大学出版社2004版,第24—25页。当然黄先生也提及了如何对待中国传统之长处、宗教思想、伦理观念、做人处世的宗旨。他认为,“先将中国历史参照西方政治思想、经济原理,作整面目的全副修订,看清中国受过西方冲击,百年奋斗后实现现代化之由来”,而且既要“知本”,又要“知通”。“可以在正反前后的程序上接受现实,现有现代化,才能发挥精神与效能。此即‘西学为体,中学为用’的旨意所在。”参见[]黄仁宇著:《大历史不会萎缩》,广西师范大学出版社2004版,第25页。

[10]笔者在此并不是说中国必须要以西方法律制度为范本进行一系列的改革,而是认为中国必须沿着以往改革的方向继续走下去。其实回顾中国近百年的发展历程,我们会感受到其在政治、经济、文化等各个方面,包括国人的生活方式、文化观念都大抵与西方十分接近,与百年之前的清朝甚至更早的中国古代大大不同。所以按照这种发展历程,中国在今后的发展也肯定是要按照这个路子走下去,只不过要必须注重本土化而已。否则我们如果轻易的放弃以往的发展理念,在自己的传统文化已经不可能再恢复的情况下,彻底摒弃西方之模式,妄图走向另一个极端:复古,这必将造成整个社会的文化的大断裂,也必定会造成“尾大不掉”局面下的无序、混乱状态。

[11]陈昕、黄平在《消费主义在中国社会的出现》中指出,当前中国消费主义盛行并非仅仅由于生活水平的大幅提高,在很大程度上还是一种消费主义文化意识形态在作怪,这种形态是“消费的目的不是为了满足实际的需要,而是在不断追求被制造出来、被刺激起来的欲望的满足。换句话说,人们所消费的,不是商品和服务的使用价值,而是它们的符号象征意义”。总的来说这是一种被制造出来的消费,而这种消费背后所具有的强烈的文虎意识是不容忽视的。陈昕、黄平:《消费主义在中国社会的出现》,薛毅主编:《乡土中国与文化研究》,上海书店出版社2008版,第292页。

[12]大多数学者认为,宪政建设有两种模式:一是自然演进型,一是政府推进型。前者主要是指西方国家,其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动,国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标,而且在其中的作用相对来说也叫被动和消极。后者是指中国,由于缺乏先天的内生因素,宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的,国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用,扮演着宪政建设“领导者”的角色。参见谢维雁:《从宪法到宪政》,山东人民出版社2004版,第175页。

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